担保机构减少代偿损失的途径_代偿损失补偿报告

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担保机构减少代偿损失的途径之一——

向案外人追偿

代偿是担保机构都不愿意发生的情况，但是由于担保行业是高风险行业，代偿几乎是不可避免的。在发生代偿之后，如何进行有效追偿，尽量减少担保损失是担保机构十分关注的问题。债务人提供的反担保通常并不是足值的，当债务人、反担保人无能力清偿债务的时候，担保机构往往打赢了官司也拿不到钱。此时，担保机构能否成功追加债务人、反担保人以外的其他案外人承担债务，就成为债权能否实现的有效救济手段之一。根据有关法律法规的规定，结合司法实践，笔者将可以追加案外人承担债务的常见情形总结如下，以供大家参考。

一、可以在执行中直接追加、变更案外人为被执行人的常见情形

（一）根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第76-82条的规定，除法律文书上的义务人外，在执行中还可以直接追加或变更以下第三人为被执行人：

更名后的企业、无法人资格的私营独资企业的业主、合伙企业的合伙人、分立或合并后应承担义务的企业、存在注册资金不实问题或有抽逃注册资金问题的被执行人的开办单位、无偿接受歇业后的被执行人财产的主管部门或其开办单位。

（二）开办单位（投资人）增资不实的，需区别不同情况对待 开办单位（投资人）增资不实的，能否直接将其追加为被执行人？《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（〔2003〕执他字第33号）规定，如果债权发生在增资之前，不能将开办单位（投资人）追加为被执行人；如果债权发生在增资之后，则可以将开办单位（投资人）追加为被执行人。

该函对此的解释是：公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。因此，最高人民法院作出了以上规定。

二、经审理后，可以追加案外人承担债务的常见情形

以上是债权人申请追加、变更被执行人的常见情形，如果在执行程序中无法申请追加、变更被执行人，则债权人可以进一步考虑通过诉讼程序来追加案外人承担债务。常见的情形有：

（一）金融机构或注册会计师事务所为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明的，经审理后可追加其承担相应责任。《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法〔2002〕21号，以下简称《通知》）规定：

一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。

二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。

《通知》中还规定，注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。

我国《公司法》规定，公司的注册资本必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，验资机构出具的验资证明是表明公司注册资本数额的合法证明。按照国家有关法律法规的规定，法定验资机构是会计师事务所及其他具有验资资格的机构。在司法实践中，因注册会计师事务所等社会中介机构不规范行为而致他人利益受损的现象较为多见，债权人为使其利益得到最大限度的救济而以验资单位出具不实或虚假验资报告提起诉讼的案件也日渐增多。担保机构需注意的是，金融机构或注册会计师事务所为企业设立出具虚假验资报告或者资金证明，所承担的民事赔偿责任是有限的，验资机构仅在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。

《通知》规定，未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。因此，债权人不能在执行程序中直接申请追加金融机构或注册会计师事务所为被执行人，需要另行提起诉讼，经审理后才能追加金融机构或注册会计师事务所承担债务。

（二）债务人怠于行使其到期债权的，可提起代位权诉讼。《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。此即代位权诉讼。债务人的债务人即次债务人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》

（一）（法释〔1999〕19号）第十三条对合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，进一步解释为是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

因此，担保机构在进行债务追偿时，如果发现债务人怠于行使其到期债权的，可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，从而加强对自身权益的保护。但在实践中，债权人行使代位权还相当困难。

（三）借款企业是“夫妻二人公司”的，可提起否认公司人格之诉，使该公司股东以家庭财产对公司债务承担无限连带责任。所谓“夫妻二人公司”即仅由夫妻二人作为股东的有限责任公司。该情形在民营企业中大量存在。在2005年《公司法》修改之前，《公司法》规定公司股东必须为两人以上，一些民营企业主为了满足该要求，但又不相信外人，因此将公司注册为夫妻两人所有，实质上由一人出资经营。还有许多民营企业主在创业之初即为夫妻共同创业，将公司注册为夫妻两人所有。对于“夫妻二人公司”，我国《公司法》并未明确禁止。

但在实践中，许多“夫妻二人公司”容易将公司财产与家庭财产混为一体，出现股东操纵公司、损害公司法人人格独立性的情形，这可能导致公司法人人格被否定的法律风险。在司法实践中，未分割夫妻共同财产的“夫妻二人公司”的公司人格通常会被否认，各地的法院对此提供的理由有所不同。一些法院认为，有限责任公司的股东是两人以上，他们之间在有关公司事务的决定方面就会产生相互制约的作用，这种相互牵制使公司的运作能够依法进行。如果两个出资人用来出资的财产是共同财产，他们之间的利益就可能具有一致性，不能形成利益对立、相互制约的关系。因此，如果“夫妻二人公司”的两个股东没有采用法定方式将共同财产予以分割，再对公司进行出资，就很可能被法院认定为公司失去法人独立人格。所谓财产分割，通常是在公证处办理一个婚内财产公证，明确分割夫妻财产。但很多民营企业主没有做到。

在实际操作中，担保机构在为借款人提供担保时，通常会要求公司股东提供自然人保证反担保，但有时也会出现公司股东不愿提供自然人保证反担保的情况。如果担保机构对该项目发生代偿，又发现借款人属于“夫妻二人公司”，公司股东没有提供自然人保证反担保，就可以提起否认公司人格之诉，使该公司股东以家庭财产对公司债务承担无限连带责任。值得注意的是，对“夫妻二人公司”的股东进行债务追偿不能直接在执行程序中追加该公司股东为被执行人，要先通过诉讼。因为公司法人人格否定制度的目的在于保护债权人，只有在公司的债权人提出诉讼请求时，法院才审查“夫妻二人公司”是否存在经营管理活动不规范、滥用法人人格的情况，决定是否否定公司法人人格。

总而言之，向案外人追偿为担保机构提供了一条追偿债务的有效途径。为维护债权人的自身利益，担保机构应该积极收集证据，争取追加案外人承担债务，早日实现债权。