法学概论_中国法学概论

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马克思主义认为，法不是从来就有的，也不会永恒存在，是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。

法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。阶级的产生是法产生的阶级根源 社会的发展是法产生的社会根源

法产生的标志：特殊公共权力系统即国家的产生。权利和义务观念的形成。法律诉讼和司法的出现 法的本质

第一，法是统治阶级意志的体现。：法是“意志”的体现或反映。法是“统治”阶级意志的反映。法是统治“阶级”的意志的反映。法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。第二，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。主观方面——法是国家意志和统治阶级意志的体现。

客观方面——法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，二者具有辩证统一的关系。法的特征：法是调整人的行为的社会规范。法是出自国家的社会规范。法是规定权利和义务的社会规范。法是由国家保证实施的社会规范 法治的内涵：“法治”是一种治国方略或社会调控方式。“法治”是一种依法办事的原则。“法治”是一种良好的法律秩序。“法治”代表着某种具有价值规定性的社会生活方式。法治的基本特征:法律至上、法律必须具有一般性、法律必须具有公开性、法律非溯及既往 法律必须清晰明了、法律必须具有统一性、法律普遍得到遵守、审判独立、诉讼应当易行 法治的基础：法治的经济基础：商品经济和市场经济。法治的政治基础：民主政治 法治的文化基础：理性文化 法制与法治的区别

“法治”强调的是通过法制对国家和社会事务的管理,不仅要有完备的法律,而且要树立法律的权威,并且是“良法之治”,它与“人治”直接对立。

“法制”是静态的,强调的是法律和制度的存在。法制并不必然是民主的,可以成为专制的工具。而“法治”则是以民主为前提和基础的法制。中国特色社会主义法治道路

坚持走中国特色社会主义法治道路，就是要在中国共产党领导下，紧紧围绕坚持和完善中国特色社会主义制度，深入贯彻中国特色社会主义法治理论，建设社会主义法治体系，坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持从中国实际出发，建设科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的社会主义法治国家。

中国特色社会主义法治道路的核心要义：坚持党的领导、坚持中国特色社会主义制度、贯彻中国特色社会主义法治理论 党的领导与社会主义法治的关系 党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。

坚持依法治国和以德治国相结合。法治与德治如车之两轮、鸟之双翼，不可偏废，国家和社会治理需要法律和道德协同发力，需要法治和德治两手齐抓

宪法的概念和本质：宪法是国家的根本法、宪法是各种政治力量对比关系的集中表现、宪法是对民主制度的确认和保障。综上所述，宪法是集中反映一国政治力量对比关系，确认和保障该国民主制度的国家根本法。资产阶级宪法的产生和发展：英国宪法、美国宪法、法国宪法等。资本主义宪法短期内不会消亡，还会表现出较强的生命力；社会主义宪法必将摆脱目前所面临的挫折和困境，并不断发展完善，两种类型的宪法将长期共存，既相互斗争，又相互借鉴。我国近代的宪政运动和宪法

1、中国大地主、大买办阶级所炮制的伪宪法，如《钦定宪法大纲》、《十九信条》等。

2、中华民族资产阶级所向往的资产阶级民主共和国宪法，如《中华民国临时约法》等。

3、工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主共和国的宪法，如《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》、《中国人民政治协商会议共同纲领》等。现行宪法的基本结构：

 序言：确立国家建立的合法性基础，表述国家指导思想、建立的目标、领导力量、依靠力量等。

 总纲：明确国家的性质，国家权力的归属，国家政体以及国家组织原则等，明确了国家建立的经济基础以及宪法的地位等。 公民的基本权利和义务：规定了公民在国家中的地位以及公民的基本权利和义务等。 国家机构：规定了全国人大、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、国家主席等的职权、任期、以及产生方式等。

 国旗、国徽、国歌、首都：规定了国家的象征体系。公民的基本权利和义务

公民，是指具有某国国籍，并根据该国的宪法和法律享有权利和承担义务的自然人。公民的权利，是指公民依法可以行使的权力和享有的利益，表现为法律确认公民实现某种行为的可能性。公民的义务，是指公民依法必须履行的责任，表现为法律规定公民从事某种行为的必要性。

我国公民基本权利和义务的特点：权利和自由的广泛性、权利和义务的现实性、权利和义务的平等性、权利和义务的一致性。我国公民的基本权利：平等权、人身自由、政治权利和自由、宗教信仰自由、社会经济权利、监督权和取得赔偿权。

我国公民的基本义务：维护国家统一与民族团结、遵守宪法和法律、维护国家安全，荣誉和法律、保卫祖国和依法服从兵役、依法纳税。行政法

民政局工作人员针对违反交通规则的车辆作出行政处理决定是否有效？

如果行政处罚法针对民众的某一违法行为规定了罚款50元的规定，有关行政机构工作人员针对这一违法行为罚款500元的决定是否有效？

法律规定了听证程序而行政机构省略这一程序作出的行政决定是否有效？ 上述问题的答案很显然都应当是“否”，原因在于行政机构的行为并不是无限的，它应当受到法的限制。行政法就是控制和规范行政权的部门法。行政主体 行政主体，是指以自己名义运用行政职权，并且因此享有权利或者承担义务的行政机关或者被授权组织。

行政机关，是指依照国家组织法设定的，享有和使用行政职权的，以自己的名义行使权力和承担义务的机关法人。被授权组织，是指经法律法规、规章或者行政命令授权，得以自己名义行使一定行政职权的具有一定管理公共事务职能的社会组织。公务员：《公务员法》第二条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”公务员不是行政主体。行政相对人：行政相对人，是指作为行政行为对象的自然人、法人或其他组织，以及权益受行政行为影响的利害关系人。通常情况下，行政机关是行政主体，但当行政机关并不行使行政职权而实际上处于行政管理对象的地位时，就不是行政主体，而是行政相对人。

行政行为的概念：行政行为，是指行政主体为履行国家行政职能，行使国家行政权力，做出的受行政法律规范调控的，且具有一定法律效果的意志行为。

行政行为具有主体专属性、单方意志性、国家强制性、效力先定性、可诉性。行政行为的效力：行政行为的效力，是指行政行为在法律上所发生的效果及对当事人的影响。行政行为效力内容表现为公定力、确定力、拘束力和执行力。：行政行为效力形态包括生效、有效、无效、失效。

如何看待近年来冤假错案造成的国家赔偿问题？例如“聂树斌案”、“呼格吉勒图案”“念斌案”等。

物权、物权法的概念

《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

物权法，是指调整平等主体之间因物的归属和利用而发生的法律关系的法律规范总称。物权的特征：支配性、对世性、排他性

物权的分类：所有权（占用，使用收益，处分）与他物权（所有权以外的物权）、用益物权（以物的使用收益为目的的物权„„包括地上权、地役权、永佃权等）与担保物权（以确保债务的履行为目的„„包括抵押权、质权、留置权等）动产物权（客体为动产的物权）与不动产物权（客体为不动产的物权）

物权的效力：排他效力、优先效力、追击效力、妨害排除效力

物权变动的概念：物权的设立、变更、终止物权变动的原因：物权的取得、物权的消灭 物权变动的要件：登记、交付

物权的民法保护：请求确认物权、请求排除妨碍、请求恢复原状或重作、更换。请求返还原物、请求赔偿损失

国家财产所有权：主体：国家客体：具有无限广泛性

集体财产所有权：主体：劳动群众集体组织客体：除国家专有以外的财产都可以成它的客体 公民个人财产所有权：主要来源：公民劳动所得 法人所有权：主体：企业法人、社会团体等

业主的建筑物区分所有权：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利 相邻关系：土地、土地上的自然物或建筑物的相邻所有人在使用或经营这些相邻的不动产时，相互发生的权利义务关系。

共有关系：共同共有、按份共有

某村民委员会与该村村民张某签订的土地承包合同中约定，张某对该村集体所有的一块10亩耕地享有土地承包经营权，张某有权在该土地上开办生产鸡饲料的饲料厂。下列说法错误的是:（）

A.张某在承包的土地上开办饲料厂的约定不符合法律规定 B.张某不能取得该幅耕地的土地承包经营权 C.该土地承包合同有效

D.该土地承包合同产生物权法的效力

正确答案为CD。按照《农村土地承包法》的规定，承包的耕地上只能从事农业生产，张某在承包的土地上开办饲料厂的约定不符合法律规定，即张某与村民委员会为张某设立的土地承包经营权的内容不符合法律规定，因此他们的约定不产生物权法上的效力，张某不能取得该幅耕地的土地承包经营权。债的概念

《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。” 债权的概念

债权，是指债权人所享有的权利，即债权人请求特定人为或不为特定行为的权利

债发生的根据：合同之债、侵权损害赔偿责任之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债

甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？（）

A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

选项A、C错误。根据《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

选项B正确。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，甲以次充好，将劣质食用油卖给丙公司，构成欺诈，受害人丙公司有权请求法院对该合同予以撤销。

选项D错误。如果乙公司不追认，该合同无效，丙公司无权要求乙公司履行合同。人身权概念：人身权，是指民事主体享有的由法律保证实现的人格利益和身份利益不受侵犯的自由。

人身权有人格权（生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权、隐私权）、身份权

婚姻法：婚姻法，是指调整婚姻家庭关系的成立和终止，以及由此而产生的亲属之间特定权利义务关系的法律规范的总和。

我国婚姻法的基本原则：婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益、实行计划生育

结婚登记：男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，婚姻关系才正式成立

可撤销的婚姻：《婚姻法》第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”

夫妻关系有夫妻人身关系（有用自己姓名的权利、都有实行计划生育的义务、都有参加生产、工作、学习、社会活动的自由。）和夫妻财产关系（平等享有和处理夫妻财产权利 互相抚养的义务、有相互继承遗产的权利）

祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女关系：对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

兄弟姐妹之间的关系：有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

财产继承权的概念：财产继承是把死者遗留的财产转移给继承人所有的一种法律制度。继承人依法取得遗产的权利，称作继承权

公民丧失财产继承权的情形：故意杀害被继承人的、为争夺遗产杀害其它继承人的、遗弃被继承人，或虐待被继承人情节严重的、伪造、篡改或销毁遗嘱，情节严重的 继承种类：法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议 被继承人的债务清偿

继承人对被继承人生前所欠税款和债务，应以遗产的实际价值为限负责清偿，但继承人自愿偿还的，不在此限。

继承人放弃继承的，可不负此种偿还责任。

如果有两个以上继承人的，按照各继承人继承遗产的比例分担债务。产归国家或集体的，则由接受遗产的单位负责清偿债务。

甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，谁有权继承甲的遗产？

此题是2014年司法考试真题。根据《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而在本案例中，甲只请了张律师一人代书，没有其他见证人。因此，该代书遗嘱无效。另外，该条第五款规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案例中，甲在危急情况解除后，未用书面或录音形式立遗嘱。因此，之前的口头遗嘱无效。所以，最后有效的遗嘱只有甲在2013年1月1日订立的自书遗嘱，即全部遗产由乙继承。

甲（男）与乙（女）结婚，其子小明20周岁时，甲与乙离婚。后甲与丙（女）再婚，丙子小亮8周岁，随甲、丙共同生活。小亮成年成家后，甲与丙甚感孤寂，收养孤儿小光为养子，视同己出，未办理收养手续。丙去世，其遗产的第一顺序继承人都有谁？ 《继承法》第十条第一、三款规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。《收养法》第十五条第一款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。该法第二十三条第一款规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。本案例中，甲与丙结婚时，小明已20周岁，与丙之间不存在扶养关系，小明不能以继子女身份参与继承。甲与丙收养孤儿小光，并未办理收养手续，因此收养关系不成立，小光不能以养子女的身份参与继承。因此，丙的第一顺序继承人为配偶甲，子女小亮。犯罪本质

马克思认为，“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看做是某种独立存在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成是单纯对法和法律的破坏。” 犯罪概念

《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 犯罪构成的概念：是指确定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面

犯罪客体：是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。一般客体、同类客体、直接客体

犯罪客观方面：是指犯罪的行为和由这种行为所引起的危害社会的结果。马克思主义认为，“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”

犯罪主体：是指实施犯罪行为，对自己的罪行依法应负刑事责任的人。一般主体、特殊主体 犯罪主观方面： 是指犯罪的主体对自己实施的行为及其可能引起的危害社会的结果所具有的故意或者过失的心理状态。《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。第十五条规定：”应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。