民事诉讼法司法解释质疑之七十九_民事诉讼法司法解释

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民事诉讼法司法解释质疑之七十九

开封楚女

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【应增加条文】

申请保全的，应说明保全理由、保全价额或者保全标的及其所在地、要求被申请人提供担保的数额，必要时应附相应证据；申请诉前保全的，还应说明请求及其事实、理由。

【理由】

（一）民事保全程序是重要的诉讼程序。民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，许多民事诉讼在法院作出民事保全（尤其是先予执行）裁定后债务人自行履行债务后即告终结。在法国民事诉讼实务中，一起案件若经过了紧急审理程序，当事人基本上就不再提起本案诉讼。在我国的司法实践中，也大量存在申请人一旦申请财产保全成功后，债务人便放弃抵抗的情况。2001年1月16日《人民法院报》报道，“河南夏邑县法院立案庭法官依法大力适用诉前财产保全和先予执行措施，先后查封、扣押、冻结等强制措施45起（2000年7月建立大立案工作格局以来），保全财产和执行实物500多万元，一大批案件在立案环节即自行和解，大大方便了案件的审理和执行，收到了很好的效果”。（见李仕春《民事保全程序基本问题研究》，《中外法学》2005（17））

（二）保全以必要性为原则。《德国民事诉讼法》第917条第1款规定：“如不实行假扣押，判决即无法执行或者甚难执行时，始得实施对物的假扣押。”第940条规定：“因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为，或因其他理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”台湾“民事诉讼法”第523条第1项规定：“假扣押，非有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之。”第538条第1项规定：“于争执的法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其他相类之情形而有必要时，得声请为定暂时状态之处分。”我国《民事诉讼法》第100条也规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”对保全的必要性应作较为宽松的解释，只要申请人请求有较大的胜诉可能性，被申请人有不履行的可能性（被申请人财产或者信用状态差，有逃债行为，需要在国外或者外地执行等情形）或者申请人的权益有受到损害的潜在危险时，都应认为有保全的必要性。

（三）保全的原因仅需要说明而非证明，能使人民法院相信其理由成立即可。诉前保全既要对申请保全的理由进行审查，也要对实体请求及其事实、理由进行审查。对这些事实无须经过严格证明，申请人提供的证据只须达到令人民法院相信即可（采用“说明”、“疏明”本身即表明不需要严格证明）；在申请人胜诉可能性以及申请人不申请保全则可能导致判决难以执行或者将可能遭受难以弥补的损害的判断上，仅须采取优势证明标准。一般来说，原告胜诉的概率远远高于被告胜诉的概率，因此，在保全上没有必要过于保守、消极，只要存在判决难以执行或者原告利益受损的可能，就应裁定保全。

（四）《海事诉讼特别程序法》第45条规定：“海事请求人申请扣押船载货物的价值，应当与其债权数额相当。” 第76条规定：“海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额，应当与其债权数额相当，但不得超过被保全的财产价值。”这说明，申请人申请保全的数额可以高于请求的债权额。财产保全以实现债权为目的，只要基本相当即可。立法规定限制在请求范围内，没有必要。比如请求的债权额是70万元，被申请人有一套价值200万元的房产，仅有少量存款，能够保全这200万元房产的一部分吗？

（五）起诉书、申请书、裁定书、判决书的内容极其重要，大陆法系均以立法形式加以规定，我国则多以裁判文书样式加以规范，既不严肃也不便于适用。裁判文书样式不可能具有司法解释的功能。

【应增加条文】 下列情形，申请人可以不提供担保：

（一）申请人胜诉可能性大的；

（二）申请人经济困难或者资信良好的；

（三）追索赡养费、抚育费、扶养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬的；

（四）为公益诉讼申请保全的。

【理由】

应规定何种情况无须提供担保。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第5条规定，人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，可以不要求金融资产管理公司提供担保；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第14条规定，在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务；最高人民法院《关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》第7条规定，案件事实清楚，法律关系明确，农民一方当事人申请财产保全但提供担保确有困难且不采取保全措施可能导致申请人利益受损的，人民法院可以免除申请人的担保义务；最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》规定，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内根据实际情况确定合理的财产担保数额。