民诉第一百零一条释义_民诉第一百零二条释义

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法条内容：

第一百零一条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

释义内容：

【释义】本条是关于诉讼前保全制度的规定。

这次修改民事诉讼法对本条作了修改，主要有四个方面：一是增加规定了仲裁前申请保全的规定；二是明确规定了诉前保全管辖法院；三是人民法院驳回保全申请必须以裁定的形式；四是将起诉或者仲裁的期限从“十五日”延长至“三十日”。

根据申请保全的时间不同，保全可以分为诉讼中保全和诉讼前保全，本条是对诉讼前保全的规定。诉讼前保全，又称诉前保全，是指在起诉或者仲裁前，对于因情况紧急不立即申请保全，将会使利害关系人的合法权益遭受到难以弥补的损害，依据利害关系人的申请而采取的保全措施。

和诉讼中保全一样，本条规定的诉讼前保全也包括财产保全和行为保全，为了简化条文，没有重复第一百条中的表述“可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。为了便于大家了解诉讼前保全制度，我们对诉讼前保全与诉讼中保全进行对比，介绍两种制度的不同之处：

1.申请保全的时间。顾名思义，申请诉前保全必须在向法院提起诉讼前申请；而申请诉讼中保全只能发生在诉讼进行中，判决作出前。原民事诉讼法第九十三条仅规定了“可以在起诉前向人民法院申请”，在调研过程中，有的意见提出，目前纠纷解决方式除了诉讼，还有仲裁和调解，在仲裁前也可以申请保全。我们对此进行了认真研究，仲裁作为一种国际通行的纠纷解决途径，具有替代司法的功能，其作出的裁决具有法律效力，可以直接作为执行依据，仲裁法第二十八条仅规定了当事人可以在仲裁进行中申请保全，利害关系人在申请仲裁前向法院申请保全没有明确法律依据，有必要在民事诉讼法中进一步明确这一规定。

2.启动主体不同。根据本法第一百条第一款规定，诉讼中保全除可由当事人申请外，法院也可依职权采取。根据本条第一款规定，诉前保全只能由利害关系人提出申请。在诉前保全中，因尚未进入诉讼程序，法院无法了解基本案情，不宜赋予法院依职权采取保全的权力。

3.管辖法院不同。根据本法第一百条第一款规定，当事人申请诉讼中保全，应当向审理案件的法院申请。对于诉前保全，原民事诉讼法第九十三条仅笼统地规定向人民法院申请，未明确哪些法院具有管辖权。为方便利害关系人申请，这次修改民事诉讼法明确规定被保全财产所在地法院、被申请人住所地法院、对案件有管辖权的法院都可以受理，对案件有管辖权的法院是指根据本法对将要提起的诉讼具有管辖权的法院，如侵权案件可以由侵权行为地或者被告住所地法院管辖；合同纠纷案件可以由被告住所地或者合同履行地法院管辖；因不动产纠纷提起的诉讼应由不动产所在地法院管辖等。

4.是否提供担保。根据本法第一百条第二款规定，诉讼中保全，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。而在诉前保全中，因案件尚未起诉到法院，法院并不了解案件事实、证据材料、申请人和被申请人的基本信息，利害关系人是否起诉，起诉后又能否胜诉尚属未知，而保全措施的适用可能会给被申请人造成经济损失，为了平等保护双方当事人的利益，本条第一款规定，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。也就是说，利害关系人申请诉前保全，一律要求提供担保，而担保的数额可以由法院根据具体情形确定。

5.作出裁定的前提。根据本法第一百条第三款规定，诉讼中保全，人民法院对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定。而根据本条规定，申请诉前保全的要件之一即是“情况紧急”，人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定。一般而言，“情况紧急”是指必须立即采取保全措施。

6.解除条件不同。在诉讼中保全制度中，一般认为，关于保全裁定的效力应维持到生效法律文书执行时止。诉前保全是为了在紧急情况下保护申请人免受不可弥补的损害的临时性措施，并没有解决申请人与被申请人之间的实体权利义务，如果申请人未在一定期限内提起诉讼或者申请仲裁，长时间查封、扣押、冻结被申请人的财产或者限制被申请人的行为，将给被申请人日常生活或者正常的生产经营活动造成损害，为了平衡申请人与被申请人之间的利益，根据本条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。这一规定相比原民事诉讼法第九十三条，将提起诉讼或者申请仲裁的期限从“十五日”延长至“三十日”。我们研究认为，十五日的期限过于短暂，适当延长起诉期限，不仅有利于申请人准备起诉材料，同时也可能有利于当事人之间协商解决纠纷。