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华东政法大学期末论文

题目：防空识别区的国际法属性探析

姓名：郭丽云

学号：141100721

班级：法硕1423班

科目: 国际法

任课老师：王 勇

防空识别区的国际法属性探析

郭丽云*

内容摘要：防空识别区是一个主权国家为维护国家安全，防止国籍不明的飞机侵犯领空，根据本国的空中防御需要划定的一个空中预警范围。中国于2013年11月23日正式设立东海防空识别区，这一举措在引起国际社会广泛关注的同时也为国际法学提出诸多新问题。本文通过介绍防空识别区的内涵以及区分防空识别区与其相近概念，明确防空识别区的概念内涵，在此基础上借鉴吸取相关国际法学者的学术观点，来进一步探究防空识别区产生的法理依据，最终笔者将对防空识别区的国际法属性做出一个相对客观的评价。关键词：防空识别区

法理依据

国际法属性

一、防空识别区的内涵

目前，世界各国对防空识别区还没有一个统一的定义，一般认为，防空识别区是指从一个国家的陆地或水域表面向上延伸的划定空域,在该空域内,为了国家安全,要求对航空器能立即识别、定位和管制。防空识别区作为一国根据自己的空中防御需要划定的一个空中预警范围，通常情况下，以该国的战略预警机和预警雷达所能覆盖的最远端作为“防空识别区”的界限，可以从领海基线向外延伸几十至数百海里不等，它比领空和专属经济区的范围要大得多。

防空识别区是冷战时期美国为了应对苏联的核威慑以及尽早侦测到前来轰炸的苏联飞机和弹道导弹，于1950年建立的一种国家安全防御预警机制。这一制度的设立是借鉴了第二次世界大战时期英国借助雷达预警德国战机空中袭击的经验。自美国最早建立空中识别区以来，加拿大、澳大利亚、韩国、日本、德国、缅甸、土耳其、泰国、中国台湾地区等20多个国家和地区也相应地建立了海上空中识别区。2013年11月23日，中国宣布在东海设立防空识别区并颁布了相应的识别规。该识别区覆盖大部分东海海域，要求在区域内航行的航空器向中国通报飞行计划，对不配合识别或拒不服从指令的航空器，中国武装力量“将采取防御性紧急处置措施”。

一般来说，设置“防空识别区”的主要目的是防止国籍不明的飞机侵犯主权国领空，提示或警告进入“防空识别区”的他国军机不要误入或闯入主权国领空。防空识别区是为最大限 *郭丽云，华东政法大学研究生教育院1423班法律硕士（非法学）。1［加］伊万.F.海德: 《防空识别区、国际法与邻接空间》，金朝武译，载《中国法学》，2001年第4 期。

1度地保护国家安全而设立的，完全是一国的单方面行为。尽管各国和地区关于防空识别区的范围、作为限制对象的航空器的种类、目的等内容不尽相同，但防空识别区自20世纪50年出现以来，已经得到了大多数国家的默认，成为国际法所默认的事实存在。从国际法的角度看，防空识别区的提出最早是源于国内法上维护沿海国防安全的需要，历经半个多世纪的实践发展，该领域仍然缺乏可遵循的国际法规范。目前接受这一规则的国家逐渐增多，但由于国际通例的形成仍需要相当长的时间，防空识别区制度本质上仍是一种正在形成之中的国际习惯。

目前为止，防空识别区的规范形式主要是国内法，由于防空识别区的涵盖范围远远超出了国家领土主权管辖范围范畴，且部分不同国家之间的防空识别区范围在涉及公海的部分和主权有争议的敏感地带有所交叉重叠从而极易引起政治摩擦，这就需要制定统一的国际法来对国家防空识别区的设立行为做出明确的规范，有效解决关于防空识别区的争议问题。在此之前，我们首先要解决与防空识别区相关的国际法理论问题，即什么是国际法概念上的防空识别区制度，其相关的国际法属性有哪些。

二、防空识别区与相近法律概念的比较

1、防空识别区与领空

防空识别区作为一个特殊的区域防空识别区与领空不同。领空是一个国家的领土，处于国家主权的绝对支配之下，也是国家管辖权行使的最重要区域。由于防空识别区范围大于领空范围，即在这个范围内就有了领空和公空之分。公空范围内的防空识别区不是某一国的领空，因此任何国家不能在该范围内对飞行器行使“完全的”和“排他的”主权。国际法认为，一国对飞行器的定位、监视和管制，是在飞行器进入该国防空识别区之后，而并非之前。通常情况下，飞行器进入一国的防空识别区，需要向该国报告飞行计划等，该国也可以采取某种方式，如起飞战斗机，监视飞行器，但直到飞行器进入该国领空前，无权对飞行器采取迫降、击落等措施，否则将是严重违反国际法的行为。防空识别区的非领空部分属于各国都享有同等权力的公空，应受到国际法保护。《芝加哥公约》确认国家对航空飞行的管辖权，但范围以领土为限。防空识别区处于国家的领土之外，并非该公约所规范的内容。

2、防空识别区与禁飞区

防空识别区与禁飞区不同。禁飞区通常是国家在本国领空中所设置的，《芝加哥公约》对国家此项权力并无异议，但要求各国对所有的航空器应该一视同仁。“各缔约国由于军事需要或公共安全的理由，可以一律限制或禁止其他国家的航空器在其领土内的某些地区上空飞行，但对该领土所属国从事定期国际航班飞行的航空器和其他缔约国从事同样飞行的航空器，在这一点上不得有所区别。”同时需要注意的是《芝加哥公约》主要规范民用航空，厘定国家在本国领空内的权利，对于国家在本国领土以外的权限，并不涉及。

3、防空识别区与专属经济区

专属经济区是国际公法中为解决国家或地区之间的因领海争端而提出的一个区域概念。专属经济区是指领海以外并邻接领海的一个区域，专属经济区从测算领海宽度的基线量起，不应超过二百海里(370.4公里)，除去离另一个国家更近的点。根据1982年《联合国海洋法公约》，沿海国在其专属经济区有下列权利：勘探和开发、养护和管理海床和底土以及上覆水域的自然资源的主权权利；利用海水、海流和风力生产能源等的主权权利；对建造和使用人工岛屿、进行海洋科学研究和保护海洋环境的管辖权。其他国家在专属经济区内仍享有航行和飞越的自由、铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的其他符合国际法的用途。如前所述，防空识别区的设置，可以在专属经济区的规定上找到相关依据。然而，如果仅从范围上看，一国规定的防空识别区可能涵盖或者超过其专属经济区的范围。这种区别的根源则是两种区域截然不同的任务：专属经济区需要确定具有经济价值的自然资源的归属，必然需要较为精确的划定方法；防空识别区则需要对高速飞行的航空器进行分类管制，实际需要更加规则，易于判定的外部界线。从性质上看，专属经济区是海洋法上的概念，其法理基础是沿海国主权向海洋的延伸。防空识别区则与海洋权利没有必然联系，它主要产生于空防的实际需要。之所以防空识别区同样存在于海洋上空，更多是因为受到客观情况的限制：国家在陆地边界外不可能建立起防空识别区，因为这必然引起对陆地邻国领土主权的侵犯。

4、防空识别区与飞航情报区

防空识别区和飞航情报区（FIZ）并不一样，所划定的区域也不一定相同。二者有时重叠，是两个容易混淆的概念。飞航情报区（Flight Information Region）是由国际民航组织（ICAO）划定的，区分各国家或地区在某一空域的航管及航空情报服务的责任区，它提供民航飞行器空中飞行导航等民间飞航服务，其设立目的旨在保障航班飞行的安全有序。防空识别区指的是一国基于自身空防需要，单方面所划定的空域，以利军方迅速定位管制。飞航情报区则是国际民航总署（CIIA）划定的民用飞行器飞行航线的管制区域，由各国协商制定。情报区的命名，并不以国家名称命名，而以该区的飞行情报区管制中心（区管中心）所在地为命名。例如中国的“武汉飞行情报区”、日本的“东京飞行情报区”等等。

三、防空识别区的法理依据

1、自我保护与自我防卫理论 何蓓：《我国设立防空识别区的依据和建议》，《法治研究》，2013年第11期。传统国际法认为空气空间的权利往往与其之下的地面权利相关联。例如《国际民用航空公约》(即“芝加哥公约”)第 1条即规定“缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权”，可见空间的法律性质决定于毗邻陆地或水域的法律性质。从这一意义上而言所谓防空识别区的规则其核心就是一架飞行器意图进入某主权国领空所必须遵守的规则；而一国是否有权对主权范围以外的威胁进行预先防卫则成为防空识别区法律性质争议的关键。根据芝加哥公约第 1 条的规定，“就本公约的目的而言，一国之领土应当被视为包括与其主权、宗主权，对该国的保护或托管相毗邻的陆地和领水。”由于一个国家对其领土之上的空间享有排他性控制权，一国自然可以制定“跟彼处飞机飞行和操作有关的制度和法规”。防空识别区规则也是国家主权权利的自然延伸。《芝加哥公约》第 2 条也同时规定“对于不定期飞行的航空器如为取酬或出租而载运乘客、货物、邮件，国家有权规定其认为需要的规章、条件或限制。”第 3 条规定“除非经一缔约国特准或其他许可并遵照此项特准或许可的条件，任何定期国际航班不得在该国领土上空飞行或进入该国领土。”因此，类似于《联合国海洋法公约》所确立的毗连区制度超出领空范围外的防空识别区，似乎也可以称为毗连空域，一国可以行使有限的管制权，但需要注意的是，这一概念并没有任何国际法成文规则进行支持。

还有观点认为，主权国家设立防空识别区是国家行使自卫权的表现。关于防空识别区的法律依据源于国际法对自卫权的保护，毫无疑问主权国家均享有维护其自身生存的卫权利，且《联合国宪章》也保证每一成员国都在集体安全体制之中。国家行使自卫权已经成为国际强行法中的重要组成部分，任何国家都不得妨碍另一国行使自卫权。自卫权的行使也具有较为严格的限制，即国家必须受到现实的武力攻击且自卫反击不能超过必要的限度。但是由于防空识别区的规则并不区分主权国家是否受到武力攻击。从国际法上来看，设立防空识别区并不属于自卫权的部分，相反它属于更加宽泛的自我保护范畴；因此与国家自卫权不同，防空识别区的自我保护是为了针对未发生的武力袭击而采取的必要预防性措施。于此，格老修斯指出，“必要是自然的第一法则。” 瑞士国际法学家瓦泰尔也认为，“一个国家应当认真避免任何可能造成破坏的事物，将任何可能导致其毁损的东西挡在一定距离之外”。

32、权力空白下的剩余权利原则

通常认为联合国《国际法院规约》第38条是对国际法法律渊源的权威阐释。根据该条规定，公认的国际法法律渊源有三个：国际条约、国际习惯和一般法律原则。此外，法庭判例和公法学家的学说也可以作为查明法律渊源的辅助方法。3 Emmerich Vattel, The Law of Nation [M].1785:19-20.第一，从国际条约角度来看，目前并没有关于防空识别区的专门国际条约，也没有 国际条约用专章、专条来规定防空识别区。没有明确条约规定，是否意味着防空识别区没有国际法律依据? 实际上，某些国际条约中规定，例如《联合国海洋法公约》，在一定程度上暗含着对防空识别区做法的支持。4第二，一项国际实践成为国际习惯要必须满足两个要求, 其一是成为国际通例，其二是各国均对此通例具有法律确信。主权国家历来既是国际法遵守者，同时也是国际法规则的制定者。因此防空识别区的法律性质实质上依赖于世界各国对该区域的法律实践。著名国际法学家布莱尔利也表示，不能允许将自卫的范围扩展到包括自我保护或者自我保存的程度，除非这两项都认真地演化为国际法原则。5 第三，我们通过一般法律原则来探求防空识别区的法理依据。国际法学者之间对于一般法律原则的含义，解释不一致。大多数一致认为，它指的是各国法律体系所共有的原则。6在防空识别区问题上，能够作为依据的法律原则是剩余权利原则。周忠海教授认为，“剩余权利就是法律未加明文规定或禁止的权利。”7 “‘剩余权利原则’”在美国1971年《权利法案》中得到了明确的表述，该法案第10条规定:‘凡宪法未授予合众国政府行使，而又不禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民行使之’。这是针对宪法规定之外的公共权力归属的明确规定。”“海洋法中的剩余权利应是现代海洋法，即《联合国海洋法公约》中没有明确规定或没有明令禁止的那部分权利。”按照这一原则含义，在专属经济区或者公海设置防空识别区，并没有为该公约所明确禁止，因此，是符合该原则的。基于这样的逻辑，有研究者进一步肯定认为，“建立海上防空识别区是我国对专属经济区内剩余权利的合理有效运用，这是《联合国海洋公约》所赋予我国作为沿海国的合法权利。”

四、防空识别区的国际法属性

尽管防空识别区的实践发展已经超过半个世纪，但是目前国际社会并没有形成相应的国际条约或其他形式的成文法，也使得防空识别区是否具有国际法上的合法地位广受争议，此外对防空识别区性质的理解，各国也并不相同。在我国设立海防空识别区之后引起了广泛的讨论，因此有必要对防空识别区的国际法属性进行深入分析和定位。作为一种预警概念，防空识别区制度具有国家性、单方性、稳定性、防御性、强制性五个方面的特性。4

5109李居迁《防空识别区：剩余权原则对天空自由的限制》，载《中国法学》2014年第2期。

th Brierly.The Law of Nations[M].5 ed., 1955:319.转引于，吴燕妮，《东海防空识别区的国际法分析及海峡两岸合作》 6 [英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年12月版，第23页。7 周忠海：《论海洋法中的剩余权利》，载《政法论坛》2004年第5期。8 前引2，周忠海文 9 前引2，周忠海文 10 张林、张瑞《建立海上防空识别区的法理依据及其对策》，载《西安政治学院学报》2007年第6期。一是行为的国家性。一般认为，划设防空识别区是一种国家行为，具有鲜明的国家性。对一个主权国家来说，是否划设、何时划设、怎样划设、如何管控等，都属于一国主权范围内的事。实践中，有的国家是由民航管理部门宣布的，有的是由国防部门宣布的，但无论哪个部门，前提是必须得到国家的明确授权。

二是划设的单方性。国际法学界普遍认为，防空识别区制度与国际法是“相容”的，其划设并不违反国际法的基本原则和要求。一个主权国家在不影响其他国家依据国际法享有的航行和飞越自由权的前提下，有权单方决定划设防空识别区，无需事先征得其他国家的同意。因此，个别国家指责我单方划设防空识别区是毫无道理的。

三是效力的稳定性。防空识别区相对于空中限制区、空中危险区和临时空中禁区等具有相对稳定性。划设防空识别区一般是主权国家在对国际形势、安全需要和自身实力等方面综合分析判断后作出的战略决策。决策一经作出，非特殊情况，一般不会随意撤销。当然，防空识别区的具体规定也会随着国际形势的变化、国家战略利益的发展等作出适当调整。四是目的的防御性。防空识别区制度是现代空中预警机制的重要组成部分。空中预警主要是对空中目标进行搜索、发现、监视、识别、跟踪等，提供空中警戒情报。从各国实践看，尽管关于防空识别区的规定不尽相同，有的松一些，有的相对严一些，但具体无论如何操作，划设防空识别区的目的基本都是为了提早预警时间，扩大预警范围，防止领空受到侵犯。五是一定的强制性。虽然防空识别区不同于领空，在防空识别区内一国并不享有完全的、排他的权利，但根据国际通行做法，他国航空器应按照划设国的有关规定报告身份、方位、飞行计划等情况，否则划设国可对其采取跟踪、监视，甚至驱离、拦截、迫降等措施。实践中，防空识别区制度得到了大多数国家的默认和遵守。

总 结

中国作为后起大国，根据自身的安全和海洋诉求，在借鉴了先前二十多个国家的经验的基础上，完全有理由设定和管理属于自己的“防空识别区”。这个区域的设立,不仅仅是为了保证中国的国家安全，很重要的一点，它将是中国在未来能够有资格参与到国际社会的关于“防空识别区”的相关法规的制定过程中的一个必要的前提。中国作为后起大国，在过去的半个多世纪里，一直作为各类国际游戏规则的参与者，这就使得中国在国际活动中处处受制于其他大国。随着中国的进一步崛起，中国必然要学习如何从游戏的参与者转变为游戏规则的制定者，进而学习如何通过对规则的把握，来实现中国国家利益在国际博弈中的最大化。防空识别区的设立只是一个开始，如何对它进行有效的控制，以及如何能够在接下来的规则的制定中施加自己的影响，这都将是中国所要面临的更为严峻的考验

由于缺少统一权威的理论基础以及笔者个人学术能力的欠缺，笔者未在文中对防空识别区利弊权衡、国家间防空识别区重叠问题和建立国际统一防空识别区法律制度等实践问题进行预设性的解决机制的探讨，希望在今后的学习探索过程中对以上问题的思考将进一步成熟与完善。