诉讼法_诉讼与诉讼法
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复习题 一：简单题
1人民检察院行使的职权
（1）对于叛国案；分裂国家案以及严重破坏国家的政策，法律，法令，政令统一实施的重大犯罪案件，行使检查权。（2）对于直接受理的形式案件，进行侦查。
（3）对于公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕，起诉或者不起诉，对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（4）对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对于人民法院的审判活动是否合法实行监督。
（5）对于执行机关的执行刑罚活动是否合法进行法律监督。2 我国刑事案件地区管辖的规定及原则
（1）规定：a、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖
b、国家工作人员职务犯罪案件、由犯罪嫌疑人工作单位地的人民检察院管辖
c、如果由其他人民检察院管辖更为适宜的可以由其他人民检察院管辖
（2）原则：a、犯罪地
b、被告人居住地被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的什么规定？
（一）、所有的被取保候审的人都应当遵守的规定包括：1未经执行机关的批准不得离开所居住的市、县。2住址、工作单位或联系方式发生变动的、在24小时以内向执行机关报告。3在传讯的时候及时到案4不得以任何形式干扰证人作证。5不得毁灭伪造证据或者串供。
（二）根据案件的情况而作的选择性规定，即人民法院，人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：1不得进入特定的场所。2不得与特定的人员会面或者通信。3不得从事特定的活动。4将护照等出入境的证件、驾驶证件交执行机关保存。4 简述起诉必须具备的条件？
（1）、原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（2）、有明确的被告；
（3）、有具体的诉讼请求和事实、理由。具体的诉讼请求是指通过诉讼要求达到什么具体目的。事实和理由，是指案件事实、证据事实和法律依据等。财产案件要明确争议的数额。
（4）、属于人民法院受理范围和受诉人民法院管辖。
人民法院立案庭收到原告提交的起诉材料后，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为需补充有关材料的，应及时通知原告补充。认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理。
原告对人民法院不予受理裁定不服的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。5 刑事诉讼法证据有哪些分类？
（1）原始证据与传来证据（2）有罪证据和无罪证据
（3）言词证据与实物证据
（4）直接证据与间接证据被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守什么规定？
（1）未经执行机关的批准不得离开执行监视居住的处所
（2）未经执行机关的批准不得会见他人或者通信
（3）在传讯的时候及时到案
（4）不得以任何形式干扰证人作证
（5）不得毁灭、伪造证据或者串供
（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存 7 根据《形式诉讼法》的规定审判人员、检查人员、侦查人员在什么条件下应当回避？
（1）是本案的当是人或者是当事人的近亲属
（2）本人或者他的近亲属和本案由利害关系的（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的（4）与本案当事人有其他关系、可能影响公正处理案件的二、论述题
1、试述无罪推定的原则：
任何人未被依法确定为有罪以前，应被推定或者假定为无罪。首先，它是一种推定。其次它是一种可以被推翻的推定。无罪推定所设的并不是任何事实，不等于无罪认定，而仅仅是设定一种法律状态，一种具有暂时性、程序性的法律状态。在审判阶段，它的要求为（1）法律已经推定被告人无罪、因此被告人不得被强迫自证其罪、也没有证明自己无罪的义务（2）检查官具有证明被告人有罪的责任、并且这一证明责任是不可转移的（3）疑罪从无。检察官有一定证据证明被告人有罪、但证据并不充分时、无罪推定没有被推翻，被告人应被宣告为无罪。
2、要求根据试题所提供的材料，运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。
参考答案：
第一，一分钱官司，实际上浪费了有限司法资源。随着社会的转型和政府职能的转变，诉讼到法院的矛盾日益增多。人少案多，成为各地法院的一种普遍现象。要把有限的司法资源用于处理各种矛盾，实际上关系到正义如何分配的问题。
第二，一分钱官司，与诉讼成本不相称。
第三，一分钱官司，有违以和为贵的中华民族传统。
第四，一分钱官司，不符合纠纷解决机制多元化的发展趋势。现在当事人面对纠纷，动辄到法院诉讼。其实，司法是社会正义的最后一道防线。如果把最后一道防线当成第一道防线，则不仅法院面临的压力空前加大，而且容易导致矛盾激化，因为当事人对法院处理结果还不满的话，就可能使用非理性的方式解决纷争，更会使法院的解决纠纷功能的“药效”降低。
第五，一分钱官司，难以实现当事人的初衷。当事人起诉的目的，很多时候是为了争一口气。一分钱的法律责任，会使司法权威显得苍白无力，根本达不到惩罚目的。
三、案例分析：
试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。
参考答案：
1、法院认为崔某一案是公安机关管辖的案件而不接受群众扭送归案的崔某是错误的。因为法院首先应当依法受理；
2、公安人员认为崔某符合拘留条件遂将其拘留是错误的。因为公安机关执行拘留时，应当持有县级以上公安机关负责人签发的拘留证并向被拘留人出示；
3、公安局于5月16日才向检察机关提请批准逮捕是错误的。因为公安机关应当在拘留后的3天内、在特殊情况下也不得超过7天必须向检察机关提请批准逮捕；
4、公安局提请逮捕的请求未获批准后，不释放崔某是错误的。因为公安机关要严格执行检察机关不批准逮捕的决定，立即释放被拘留人或者变更强制措施；
5、上一级检察机关作出不批准逮捕的决定是错误的。因为其应当立即复核，作出是否变更的决定而非是否批捕的决定；
6、人民法院认为应对崔某实施逮捕而派法警将其逮捕归案是错误的。因为逮捕应当由公安机关执行。
7、庭审过程中，崔某拒绝辩护律师的辩护并要求自行辩护时，法庭批准了其定要求是错误的。因为崔某是未成年人，依法必须有人为其辩护，人民法院应当为其再另行指定辩护律师；
8、判决生效后，法院将其交给所在单位负责执行的做法是错误的。因为缓刑依法应当由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察；
9、同级人民检察院认为该案判决有误而按审判监督程序向同级人民法院提起抗诉是错误的。因为应当由该级检察院报请上一级人民检察院按审判监督程序向同级人民法院提起抗诉；
10、法院指派原合议庭庭长组成合议庭并参加本案的再审是错误的。因为根据法律规定，法院应当另行组织合议庭，原参加本案审理工作的人员不得再次参加。
（二）某村村民赖某，是该村支书的儿子，在当地是有名的恶少，无恶不作。
问：如果你是接待张老汉的律师，你将如何回答他提出的问题呢?(1)张老汉有权向当地公安机关控告赖某的犯罪行为。
(2)如果当地公安机关包庇赖某，不予立案的话，张老汉有权要求人民检察院进行立案监督；具体措施是：检察机关有权要求公安机关说明不立案的理由，如果理由不成立，检察机关有权通知公安机关立案，公安机关必须立案。
(3)如果公安机关进行了立案侦查，而检察机关却被对方买通，做出不起诉决定的话，张老汉可以在7日以内向上级检察机关申诉，也可以不经申诉，以其女儿作为自诉人，直接向人民法院提起刑事诉讼，要求追究赖某的刑事责任。(4)如果人民法院偏袒赖某，判决不公的话，张老汉可以让其女儿在5日以内，要求人民检察院抗诉。
(5)如．果张老汉认为，第二审法院的判决仍然不公，还可以在判决生效后，向人民检察院或者人民法院提出申诉，要求按审判监督程序重新审理本案。
(6)此外，还应告知张老汉其他一些重要的诉讼权利：为了帮助自己打赢官司，建议他请一名律师作为诉讼代理人；为了保证公正执法，建议他在诉讼中运用申请回避权，要求赖某的舅舅和叔叔回避，不得参与本案的处理；为了挽回所遭受的经济损失，建议他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；为了保证他能打赢官司，建议他在代理律师的帮助下，尽快收集和固定证据；为了他的控告能被法院采纳，建议他的女儿能积极参加法庭调查和辩论，并亲自或者通过其代理律师发表意见。
（三）问题：本案中李某可以采取哪几种途径维护自己的权益? 正确答案: 本案中王某的行为主要有二：一是装修产生的噪声干扰了李某一家的正常休患，属于一种侵权行为；二是王某当众指使他人打李某耳光，构成对李某名誉权的侵害。所以，李某可以通过以下几种途径来维护自己的权益：(1)李某可以与王某通过让步达成和解，互谅互让、解决纠纷；(2)李某可以请求人民调解委员会调解；(3)李某可以向人民法院提起民事诉讼，王某的行为构成噪声侵害和名誉权侵害，李某可要求王某停止侵害，并且赔礼道歉、赔偿损失，并可请求精神损害赔偿；(4)李某可以提起刑事诉讼，王某的行为已涉嫌犯罪，侮辱行为严重的构成侮辱罪，属自诉案件，李某也可提起附带民事诉讼，请求损害赔偿。
（四）问：辩护人的上诉理由是否成立？
答：（考点：审判组织的组成以及合议庭合审判委员会的关系）辩护人的上诉理由不成立：
（1）最高人民法院的司法解释中的确规定了人民法院的审判委员会讨论的案件范围，但审判委员会讨论决定案件的前提是合议庭对案件难以决定。详见刑诉T149。
（2）我国的陪审制度是弹性陪审制，而不是硬性陪审制，根据《刑事诉讼法》T147规定，基层人民法院、中级人民法院审理第一审刑事案件，既可以由审判员和人民陪审员共3人组成，也可以由审判员3人组成。因此本案某市中级法院的第一审中没有吸收人民陪审员参加合议庭，并无问题。
（五）问题：
1．依据我国刑事诉讼法的相关规定，ABC三区人民法院中，究竟谁有管辖权?为什么? 2．C区法院向该市政法委和市政府以及上一级人民法院申请批示的做法正确吗?请说明理由。
3．C区人民法院审判委员会的做法正确吗?(1)优先管辖规则。即对于几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。(参见《刑事诉讼法》第25条的规定)(2)移送管辖规则。这一规则是优先管辖规则的补充，即在必要的时候，最初受理的人民法院也可以将案件移送犯罪地人民法院审判。所谓主 要犯罪地，一般是指数个罪行中的主要罪行实施地，或者同一罪行的某个主要情节实施地，一般来说，如果刑事案件已由一个有管辖权的人民法院受理，则基于对诉讼效益的考虑，不宜再移送其他有管辖权的人民法院审判。但是由主要犯罪地人民法院管辖有利于准确及时地查明案情，有利于同犯罪做斗争，则可以移送主要犯罪地人民法院审判。(3)指定管辖规则。具体是指，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。(参见《刑事诉讼法》第26条的规定)在本案中，A区和B区均是江风实施走私犯罪的犯罪地，依据《刑事诉讼法》第24条的规定，AB两区都有管辖权。但是在本案中的两个犯罪地中，前一个，走私一批价值达50万元人民币的钢材；后一个，则走私日本进口汽车，价值800万元人民币。显然，犯罪分子的逃跑引起了主要犯罪地的转移。在B区实施的走私犯罪数额比A区要大得多，比较而言，后一个犯罪地是应认定为主要犯罪地。由该地人民法院管辖显然有利于迅速调查取证，查明案情。而且，事实上，B区公安局最先抓获了犯罪嫌疑人。因此，依据刑事诉讼法的规定，本案应当由B区人民法院管辖。而且此案也并非案件管辖不明，所以该案件中B区的上一级部门也没有必要指定管辖，C区管辖是错误的，因此，C区法院向该市政法委和市政府以及上一级人民法院申请批示的做法是不正确的。C法院将案件报C市政法委和市政府审批，这种做法违背了人民法院独立行使审判权的原则。《刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权„„不受行政机关j社会团体和个人的干涉。此条规定表明人民法院行使审判权具有独立性，这里的独立性是指法院在法定的权限范围内办案，除了服从法律以外，不服从任何机关、社会组织或个人有关处理具体案件的指示或者命令，任何行政机关、社会团体和个人不得干涉人民法院的审判工作。当然，人民法院也没有义务将案件报请党政机关进行审批。特别需要指出的是，党对司法工作的领导只能是方针、政策的领导和组织上的领导，而绝不是一切代替司法机关办案，更非包揽司法业务，否则，不仅会妨碍司法机关工作的正常开展，而且影响司法的公正性和权威性 在司法机关内部，独立行使审判权，是指人民法院作为一个组织整体，独立行使审判权，而不是“审判员“独立行使，这与西方国家的“法官独立”又有所区别。而且，各级人民法院和人民检察院在依法独立行使职权的程度上也是不一致的，在人民法院体系中，上下级法院之间是监督关系，而人民检察院之间是领导与被领导的关系。也就是说，人民法院以审级独立的方式依法独立行使审判权，而人民检察院是以系统独立的方式行使检察权的。在审理案件过程中，以报请审批的形式在上下级法院之间交换意见，使得上诉审、再审制度名存实亡，这种做法是对审判权独立行使的一种损害。从被告人的角度看，报请审批制度实际上使两审终审变成了一审终审，被告人的上诉权在某种程度上形同虚设。因此，在本案中，C区法院向上一级人民法院申请批示的做法也是不适当的。
审判委员会是人民法院内部设立的对审判工作实行集体领导的组织形式。其任务是总结审判经验；讨论和决定重大疑难案件的处理；讨论和决定有关审判工作问题。审判委员会与合议庭的关系是领导与被领导的关系。但是，在人民法院内部的审判工作也不应当以行政命令的方式进行。根据《刑事诉讼法》第149条的规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当做出判决。只有当案件疑难、复杂或者重大，而且合议庭经过评议，认为难以做出决定的时候，才可以由合议庭提请院长决定，提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。
在本案中，c区人民法院审判委员会在合议庭对案件正式审理前，就对江风走私一案提出了判决的意见，并将其交由合议庭在审理过程中执行。这种做法显然有违刑事诉讼有关规定的精神，是不正确的。
（六）问题：
（1）原告应对哪些事实负举证责任？(2)本案涉及了哪些法定的证据种类？
(3)如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求？(4)本案审理过程中，如果双方当事人要提出新证据，应如何确定提出的期限？(5)原告在诉讼中申请重新鉴定的做法是否符合法律规定？
【参考答案】
（1）原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，也即原告需证明造纸厂有排污的行为和自己的虾苗非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实无须证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。
(2)本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定结论。
(3)即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的免责事由以及本厂的排污行为与虾苗的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告第一个证据，只是不能肯定排污与虾的死亡有因果关系，但不能证明不存在因果关系；第二个证据虽然说明工厂排污没有超标，但同样不是法律规定的免责事由。(4)当事人在一审中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出；当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或者开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
(5)根据《民事证据规定》，原告的做法符合有关法律规定。本案中，原告提出了相应的证据（鉴定人员有徇私舞弊的嫌疑），可能构成鉴定程序违法的原因之一，因此在开庭后原告提出重新鉴定符合相关司法解释的规定。
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