电子数据正名后的司法适用_电子数据的司法鉴定

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电子数据正名后的司法适用

——构建电子数据审查认定规则的思考

我们先看一个真实案例（被告人孟某何某利用黑客程序并通过互联网窃得被害人所有的网上充值系统的登录账号和密码，并侵入被害人的网上充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售，获利25000余元），本案中，检察机关向法院证据主要有：

1．登录腾讯在线销售平台mlsoft账号的IP地址； 2．QQ聊天记录；

3．电脑硬盘中检出的文件、网页截图等；

4．被告人的用来获得被害人账号和密码的黑客程序； 5．载有被害人账户和密码的电子文件；

6．被告人的笔录、相关证人的证言、被告人孟某使用的牡丹灵通卡进出账情况等。

这个案子在我们法院审查时，面临的主要问题就是证据问题，在检察机关提交的证据中大部分证据主要是电子数据。这就要求我们审判熟悉这类案件的特点，特别是电子数据的特点以及他们的具体审查规则，以便我们更好对此类案件作出处理。

我的这篇文章正是出于这样的目的和动机而作，希望能给大家，特别审理刑事案件的法官一些参考。

我的文章分四部分，本文共分四大部分，第一部分是引子，以上面的真实案例引出问题，第二部分简要介绍电子数据的概念、特点，1．电子数据的高技术性

传统证据一般不需要借助于其他工具或设备就可以直接为人们所感知，而电子数据一般需要科技含量较高的技术设备才能转化为被人们感知的文字、音频、视频或其他资料。这是因为电子数据在形成、传输的过程中，需要利用电场或磁场的变化将目标数据转变成二进制代码进行存储、传输和运算，欲将其通过打印、屏显等方式显现出来还要依靠特定的硬件系统和相应的软件程序进行解码运算。总之，电子数据的生成、传输、运算、存储、显现都需要较高的软硬件技术支持。它的这种特性是随着计算机技术、网络技术的发展与生俱来的，也是电子数据区别于其他证据形式最大的特点。

2．电子数据的脆弱性 3．电子数据的隐秘性 4．表现形式的多样性

以及电子数据在审判实践中存在的问题等，以为文章探讨电子数据的审查认定规则做好铺垫。

（二）刑事审判中电子数据审查认定存在的问题

在审判实践中，由于种种客观的原因，法院对于侦查机关移送的电子数据及相关技术性证据材料的审查认定往往比较困难，问题主要有：

1．电子数据的隐秘无形的特性使得法院对其审查面临困难 2．电子数据采集不规范增加了电子数据的审查认定的难度 3．法官对电子技术知识缺乏制约着电子数据的审查认定

第三、四部分是本文的重点，这两部分着重论述了在刑事审判实务中法官应从哪些方面着手对电子数据的关联性、合法性、真实性进行审查，以及运用何种规则对电子数据进行最后的认定。最后一部分笔者针对电子数据审查认定中存在的问题，参考国内外实践中的各种做法，提出了关于如何做好电子数据审查认定工作的浅薄建议。

三、电子数据在刑事审判中的审查

在英美法系国家，电子数据同其他证据一样，一般具有关联性和有效性才能被采纳。在大陆法系国家，电子证据是否被采纳则基本取决于法官的自由裁量。我国学术界对证据符合何种标准才能被采纳存在争议，但依学界的主流观点，某一证据只要具备关联性、合法性、真实性即可被作为定案的依据。电子数据做为刑诉法新增的证据形式之一自然亦不例外。

认定电子数据是否可采的三个标准，关联性、合法性与真实性三者所处的地位不尽相同。由于电子数据所依赖的计算机系统容易受到攻击、篡改且不易被发觉，电子数据本身容易遭受修改且不易留痕，因此真实性对于电子数据具有特别重要的意义。这也是英美法系法律对电子数据的合法性与真实性着墨较多的原因。

(一)电子数据的关联性审查

（二）电子数据的合法性审查

1．不具备主体资格的机关、机构或个人收集制作的电子数据应予以排除。新修改的《刑事诉讼法》第三十七条、第五十二条以及《国家安全法》的有关规定明确规定，证据的收集主体是公安机关、国家安全部门、检查机关的技术侦查部门和辩护律师，而其他主体都不是证据收集的合法主体。(1)同时，鉴于电子数据的高技术性，审查电子数据时还须考虑收集人员本身对计算机信息技术的掌握能力，只有法定的专业人员才能进行电子数据的勘验、鉴定工作。此外，制作电子数据文书的主体也应当是特定的，不具备主体资格的机关、机构或个人将从根本上否定其证据资格。

2．违反法定程序收集的电子数据一般应予以排除。收集电子数（1）陈晓宇：《论刑事诉讼中的电子证据》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2009年第1期，第34页。

据必须遵守法定的程序，2012年新修改的《刑事诉讼法》第一百一十三条至第一百五十二条规定，对如何勘验、检查、搜查、鉴定，扣押书证、物证等都有具体的法律规定，由于电子数据是今年《刑事诉讼法》新增加的证据形式，故现在尚未有具体明确的规定。在我国尚未制定出完整的电子数据收集规范之前，侦查人员搜查、扣押电子数据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《电子证据鉴定规则》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第215、216、217条专门规定扣押电子邮件、电报的规定，即应经县级以上公安机关负责人批准、签发扣押通知书并派专人看管等。如果违反上述规定的，应当立即纠正；情节严重的，例如由无权搜查扣押的一般公民进行搜查扣押的、明显超出搜查扣押范围的、搜查扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用有瑕疵软件或有根本缺陷的方法时行搜查扣押的，则对所扣押的电子数据应当排除采纳。对其他违反法定程序收集的电子数据的审查应当具体分析，区别对待。

（三）电子数据的真实性审查

证据的真实性是指用于证明案件事实的证据必须真实，虚假或者伪造的证据不得被采纳。证据的真实性是证据可采性的另一个重要前提，它对于电子数据而言意义尤为特殊。从国内外实践来看，电子数据的真实性审查重点在以下几个方面：

1．电子数据的生成。电子数据是怎样形成的是关乎电子数据真实性最直接的一个因素，在审查电子数据的生成时主要考虑以下问题：电子数据是在正常业务中按设定程序自动生成的还是人工录入的？自动生成电子数据的应用程序是否可靠？是否有非法干扰？人工录入电子数据时，录入者是否严格按照操作规程、依照规定的操作方法合法录入？（2）另外，该电子数据所依赖的计算机系统或其他类似设备，在所有写入过程中是否处于正常运行状态？若关键时刻不处于正常运行状态是否影响电子数据写入的真实性；电子数据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的？前者的可靠性要高于后者。

2．电子数据的传输。电子数据通过网络或其他媒介的传递、输送的时候，要审查输出和接收电子数据所用的技术手段或方法是否可靠；传输电子数据的网络运营商是否独立、公正，与当事人有无利害关系；电子数据在传递过程中有无加密或其他安全保障措施，电子数据的内容是否有可能在传输过程中被改变等。

3．电子数据的存储。要审查作为证据的电子数据是怎样存储的：（2）胡志毅：《试论刑事诉讼中电子证据的鉴定和运用》，载《中国司法鉴定》2007年第01期，第67页。

如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据的操作者是否独立、公正，电子数据是由不利方储存的还是有利方储存的或是中立的第三方储存的，不利方储存的电子数据的可靠性最高，第三方储存的电子数据的可靠性次之，有利方储存的电子数据的可靠性最低。存储电子数据时是否加密，所存储的电子数据是否被改动等。

4．电子数据的收集。即要审查电子数据是由谁来收集的，司法机关在收集电子数据的过程中是否遵守了法律的有关规定；司法机关以秘密方式收集电子数据时是否经过授权，是否符合法定的秘密取证程序；收集者与本案有无利害关系，如果收集者与本案有利害关系，那么其收集的电子数据的可靠性要低。另外，是否是经公证机关获得的电子数据，经公证机关获得的电子数据的可靠性较高；收集电子数据的方法是否科学、可靠；收集者在决定对电子数据进行重组、取舍时，所依据的标准是什么、所采用的方法是否科学、可靠等。

5．电子数据依托的设备。电子数据往往以磁盘、光盘等材料作为载体，且必须借助于一定的多媒体设备才能显示出来。因此，对电子数据所依托的技术器材设备的性能和可靠性进行审查就显得很有必要。具有较高灵敏度、高分辨率以及高清晰度的专用电子设备存储、显示的电子数据相对就比较可靠。反之，获取的电子数据将可能失真、模糊或者不完好，也会大大降低电子数据的证明力和可靠性。因此，审查电子数据设备的性能、提取电子数据时设备是否正常运作、有无人为破坏或者感染病毒等也很有必要，必要时可以邀请具有信息技术的专业人士给予建议。

四、电子数据的认定规则

证据的认定是指法官在诉讼活动中，尤其在庭审过程中，针对当事人举证、质证、法庭辩论中所涉及的与待证事实相关的的证据加以审查和分析，并最终确定其证据力的有无、大小和强弱的诉讼职能活动。（3）在整个诉讼过程中，证据的认定既是对证据的判断分析，也是依据证据对案件事实进行证明的准备，从证据到案件事实，证据认定起着承上启下的作用。

证据规则问题本身就是一个极其复杂的问题，从国外立法来看，电子数据认定的一般规则主要包含：最佳证据规则、非法证据排除规则、传闻规则、专家意见规则、鉴证规则等。结合我国的实际情况来看，鉴证规则实际上已被证据的真实性审查所涵盖；而专家意见规则由被我国的鉴定结论审查所替代，故我们需要重点研究的是电子数据的最佳证据规则、非法证据排除规则和传闻规则。事实上，从“两个（3）刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005版，第176页。

证据规定”的内容来看，上述三个规则已纳入到刑事诉讼传统七个证据的审查中。对今天新增加的电子数据，上述规则没有涉及。

最佳证据规则即所谓的原件问题，在电子数据的审查认定中，电子数据的性质决定了这个问题将更加复杂。（4）电子数据原件在很多情况下系以不可视听、不为人直接感知的状态存在的，一旦转化为可视听、可感知状态又显然不是原件了，原件问题在电子数据的审查认证中似乎显得不可克服。参考国外立法，笔者认为最佳证据规则在电子数据中应该有所变通，过分强调原件，而使电子数据的证明力被极大的削弱或被排斥在诉讼之外，甚至会损害电子数据作为新证据形式的法律地位。应该说，从电子数据的原始载体中依据该设备正常工作原理和程序直接展示的电子数据也应该被视为原件。

非法证据排除规则的确立首先依赖于证据采集、固定、保存制度的立法完善，但这在我国现阶段仍然是一个空白。根据刑事诉讼法的关于证据的一般规定和“两个证据规定”的有关内容，非法证据排除规则对规制电子数据收集方面的意义自然毋庸多言。对于某些电子数据取证瑕疵的，当然可通过补正或者说明的方式加以弥补。如未附搜查笔录、扣押清单的而扣押的计算机里存储的电子数据。对于直接非法获取的电子数据是否加以排除在目前来说仍处于模糊状态。例如未经法定程序，擅自侵入他人计算机或者网络系统中获取的电子数据是否应当予以排除？权衡取与舍的利弊，笔者倾向于认为对此类电子数据应当予以排除。

传闻证据规则在英美法系是重要的证据规则。（5）传闻性在电子数据中表现并不是很突出，但也不能忽略。电子数据中的传闻一般系指电子数据并非由电子设备本身自行产生，而是包含有有关人员的转述，例如诊疗报告、纳税记录、销售记录等。传闻证据规则在我国尚未能确立，笔者认为在电子数据能够查证属实的情况下，是否系传闻并不能最终影响电子数据的可采性。在我国证据学说中，更多的是直接证据和间接证据的划分，由于电子数据容易被伪造、篡改，再加上电子数据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，不能单独、直接地证明待证事实，依我国学界的通说应属间接证据的范畴。对间接证据来讲，如何审查判断电子数据的真实可靠，如何与其它证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。

笔者综合本文分析的电子数据审查事项及一般认定规则，尝试总结出电子证据的具体认定规则，以资研究者和审判实践参考：

1．某一电子数据进行认定时，法庭应首先对其进行归类，然后针对不同类型电子数据的特殊性加以分析和判定。

（4）潘亚奇：《电子证据证明力问题之法律思考》，载《前沿》2010年第3期，第28页。（5）樊崇义：《论传闻证据规则》，载《国家检察官学院学报》2001年第4期，第56页。

2．法庭对电子数据应当从关联性、合法性与真实性三方面进行综合审查判断，以确定是否能够作为定案的根据。

3．公诉机关或被告人提交的电子数据在生成或取得等过程中，具有以下非法情形之一的，法庭应当衡量其不合法程度是否足以影响证据真实性，或足以影响某一重大权益，在此基础上酌定应否采纳：

（1）对于通过窃录、秘密访问、非法登陆方式获得的电子数据，一般不予采纳；

（2）通过非法软件取得的电子数据，一般不予采纳；

（3）对于系通过非法搜查、扣押等方式获得的电子数据，且情节严重的，一般不予采纳；

（4）搜查、扣押、收集电子数据没有按照法律规定进行，事后及时予以补正的，一般应采纳；

（5）行政机关在执法过程中采取合法手段收集的电子数据，后移交给侦查机关的，查证属实的，应予以采纳。

4．控辩双方均认可的电子数据，经过庭审查证属实的，应予以采纳。

5． 对于由适格证人通过具结方式证明其为真的电子数据，裁定其具有真实性，应予以采纳。

6． 对于有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的电子数据，推定其具有真实性，应予以采纳。

7． 对于附有真实电子签名或附加其他合法安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，应予以采纳。

8． 对于由适格专家鉴定未遭修改的电子数据，推定其具有真实性，应予以采纳。

9．对于具有其他真实性保证的电子数据，考虑具体情形对其真实性程度作出相应判定。

五、关于刑事审判中电子数据审查认定的建议

（一）制定严密、科学、专门的电子数据审查制度。

新修改的《刑事诉讼法》已经明确将电子数据纳入到刑诉法的证据体系之中，但审判实践中如何更好应对日益增多的涉电子数据案件，特别是如何审查这些越来越多的作为法定证据的电子数据，就目前的情况来看，建立并执行严密、科学专门的电子数据审查制度才是解决问题的关键。笔者认为，电子数据审查认定规则的制定应借鉴国际先进经验，提炼借鉴两大法系电子证据立法中的共同经验，吸纳联合国贸法会《电子商业示范法》、《电子签字示范法》中的相关内容，结合我国司法实践，对外国已相对成熟的规则进行适合我国国情的改造。

（二）加强法官计算机、网络基础知识的培训，特别是有关电子

数据特点的学习。

时代在发展，各类案件特别是刑事案件也在呈现新的发展趋势，法官的思想也应该与时俱进，法官的视界也应该愈来愈开阔。加强对计算机知识、网络知识、高新技术知识的学习和了解，是适应新时期审判业务的内在要求，也是法官这个职业应有的必要素质。

（三）专案审判，对于专业性较强的涉网络犯罪，宜交由对网络了解较多的审判人员审理。

（四）建立专业的电子数据认定机构，将有争议的电子数据的真实性认定交由该机构鉴定。