行政法学_行政法学答案

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1.请结合中国行政法治的现实，谈谈对将来中国宪法改革可能涉及到的关于人权部分认识。（行政法学）

答：中国宪法改革可能涉及到的人权问题：

一是隐私权。该权被民法保护在我国已是不争的事实，但该权的本质不仅表现为利益性和意志性，还表现为一种对公共权力的态度。

二是知情权。在某些私领域内对特定情况和信息的知悉，如消费者对商品情况的知悉，婚前当事人对他方健康情况的知悉等，尚不是人权意义上的知情权。

三是财产权。人类选择行为有三大动力系统：出于一种高尚，处于一种命令系统中，自主进行利益追逐与交换；其第三系统最能保持长久与有效。

四是生存权。五是发展权。发展权是我国政府近几年在人权国际斗争中高扬的旗帜之一。

六是环境权。七是迁徙自由。

八是平等权。平等权的本质是要求消除人的身份在法律上的差异。

九是正当程序。正当程序包括善良关注、同等对待、程序公正、程序公开、无罪推定、不溯既往、罪刑法定、非经法律不受强制、公权力过错赔偿等程序性原则及制度，因其理念是对人的尊严与自由的尊重，故亦将其归为基本人权。

十是接受公正审判的权利。

人权和宪法修改的几大主题

1．人权与政权2．人权主体3．人权内容4．人权标准5．人权的法律保护6．人权的国际保护

2.请结合中国行政法治的现实，谈谈你对WTO规则对中国行政法改革的影响。

答：WTO的一整套规则和原则体系体现了市场经济和价值规律的基本要求，其最终目的是要求各国政府按照市场经济的规则运作，减少贸易壁垒，促进贸易自由化。“入世”将促使我国经济步入与世界经济深度接轨的新阶段，市场经济的发展和贸易自由化将在很大程度上影响我国政府的管理模式。这客观上要求政府及时改革不适应国际规则的管理制度和行为方式，建立符合国际规则的运行机制和国际惯例对接的管理模式，并进一步改善政府与市场和企业的关系，规范政府管理行为，提高政府管理水平，以顺应“入世”后的环境置换，发挥政府的积极作用，努力获取“入世”的正效应。入世后，政府管理方式将发生如下改变：

1、规则导向型取代权力导向型：WTO规则对成员方具有较强的约束力，对成员方的政府行为提出了严格的要求。

2、温和、服务型权力作用方式取代强制、命令型权力作用方式

3、推动政府职能的转变；

4、推动机构改革；

5、推动了中国公务员制度的改革和发展。

3．为什么说中国法院和法官不独立是个政治问题？

答：中国法院和法官不独立是个政治问题，表现为三个大的方面：

一、在整体的制度上，中国的司法审查缺乏司法诉讼形态；

二、中国法官的产生和职位不独立，法院的园长主要是由组织部和党委决定，法官的身份不独立，不是常任、终身制，法官可以任意调用；

三、中国法院的财政不独立，是由政府来管，法院怎么来监督政府呢？来合理合法地判案呢？

总之，中国的法官没有稳定的专业性，法官的待遇太低，很难有自信心和司法职业荣誉感，制度不让法官体面，法官必然会给制度抹黑，中国的司法审查改革是一场政治改革。

4．广义的司法审查指什么？

答：司法审查一般是指法院（宪法法院、行政法院、普通法院）对立法和行政行为的合法性（包含合宪性）审查。

5.为何说从公共选择理论的角度认为支持政府管制的基本假设是不成立的？

答：公民因违法管制而受到的损害可以通过司法审查获得救济。这一观点是以下列三个假设为前提的：

1、司法是公正的，行政官员尊重司法判决；信息是完备的和对称的，即法官能明察秋毫；诉讼是不计较成本的。

2、然而在中国这种自上而下的公共选择机制下，行政凌驾于司法之上，党政部门掌握着法院的人、财、物等主要资源，司法审查不具备公正独立的诉讼形态。

3、司法往往成了实施行政管制的“合法工具”，使人们丧失了对法治和司法的信任。

6.比较分析行政立法中的公共利益理论和公共选择理论。

答：在立法领域，存在两种对立的基础理论：一是作为规范理论的公共利益理论，一是作为时政理论的公共选择理论。前者的基础观点是法律应当反映“公益”，代表全体人民，或者“最大多数人民的最大利益”。具体到行政立法领域，官员被假设成为了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法权的利他主义者。立法也可能“从维护人民意志与利益的神圣权利，变为侵犯人民权益的手段；从表达社会公平与正义的价值标准，变为立法者专横统治的工具”，在这种情况下，立法权异化了。但是，人民可以通过选举、舆论监督和司法审查等民主制度纠正这种异化。这种理论以政治领域和经济市场的严格界分为前提，根植于方法上的有机主义和利他主义的假设。公共选择理论拒绝接受这些简单化的、“优质化”观点。

7.请论述行政法治应当遵循的五项基本原则。

答：行政法治应当遵循的五项基本原则：

1、合法性原则：要求行政机关所有行使权力的行为都必须有法律依据；

2、合理性原则：要求在法律的范围内，考虑相关的因素，公平合理地做出决定；

3、正当程序原则，正当程序的基本要求是行政行为要做到公开、公平、公正，其标志是存在一个“阳光政府”；

4、比例原则：要求行政当局在运用自有裁量权时，应当在其所追求的目的及与其相左的个人权利、自由和利益之间保持恰当的平衡。

5、人权保障原则：政府必须尊重和保障基本人权，不能剥夺或不合理限制基本人权，政府必须对自身的违法行为而导致的侵害负担公平的法律责任，包括国家赔偿责任，人权保障原则同时也是法治行政最基本的人道主义原则。

8.中共十七大报告中对“依法治国”是如何表述的？

答：依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，是这种制度和法律部因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

9．简述中国学者所提出的平衡理论所具有的学术意义和制度意义。

答：中国学者所提出的平衡理论所具有的学术意义和制度意义：

1、率先将经典宪政主义的平衡思想导入行政法领域，为行政法面临现代社会的诸多问题应诉何种价值导向和制度安排建立了一套规范理论；

2、提出理论基础研究的核心地位，建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型：管理论、控权论、平衡论；

3、倡导以“行政权-公民权”的关系为行政法研究的核心问题，从平衡的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系，从而为使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量；

4、在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下，平衡理论的出现为转型发展时期中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。

10.请以列举的方式呈现行政法规范主义模式与功能主义模式的差异性。

答：行政法规范主义模式是一种法律模式，可以比喻成“红灯理论”，它是控制政府权力的法，具有权利、自由、正义、安全的价值，其性质和地位是司法模式，国家类型属于最低限度的国家，思想基础是自由主义、保护主义、普通法传统、经典宪政主义，它的知识类型是进化论理性主义，官僚行为动机与人性假设为怀疑。制度模式为法治模式，思想代表为戴西、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金等。

功能主义模式是政府模式，比喻成绿灯理论。它是有关行政的法，决定行政机关的组织、权力和职责，其行政法的价值为行政秩序、行政效率、公共利益、公共服务，其性质和地位属于公法模式思想基础是国家干预主义、社会时政主义、社会进化论、实用主义哲学、行政官僚制理论，知识类型为建构论唯理主义，官僚行为动机与人性假设为信任，制度模式为政府模式，思想代表为狄骥、拉斯基、罗布逊、詹宁斯等。

11。如何定义“宪法”？

答：宪法是规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。

12．宪法区别与其他法律的主要特征是什么？

答：宪法区别与其他法律的主要特征是：

1、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题；

2、宪法具有最高的法律效力，其他法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来；

3、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。

13.法治政府的内涵及其制度基础有哪些？

答：法治政府是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对其行为承担公平法律责任的政府。法治政府的制度基础是：

1、行政权具有合法性基础；

2、依法行政与“良法之治”；

3、程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护；

4、自由裁量权的合理行使；

5、基本人权保障与责任政府；存在独立和公正的司法审查制度。

14.简答：请结合中国宪政历史，简述中国与西方走向法治的四大差别。

答：中国与西方走向法治的四大差别:

1、中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。

2、中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力优势阻力。

3、中国100多年的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。

4、中国的法治是运动的，西方则强调稳定的过程，强调积累。

15.简述英美行政法系的基本特质。

答：英美行政法系以英国、美国为代表，包括50来个母语为英语的国家形成的行政法体系。

1、它是“私法模式”的行政法；

2、政府与公民之间的行政纠纷服从于普通法院的管辖；

3、把行政法主要视作控制行政权力，保护公民个人自由和权利的制度，行政法主要是“控权法”而非“管理法”；

4、特别注重行政程序制度和司法审查制度；

5、建立了两类特殊的机构：英国的行政裁判所和美国的独立管制机构；

6、试行判例法制度。