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期货交易

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课程教师：论文 浅谈期货与法律 石宝 林学院 生态学 2009级 090404001 林老师

2011年11 月2日

浅谈期货与法律

[内容摘要]期货交易是迄今为止风险最大的交易方式，运用法律规制期货交易是控制期

货交易风险的有效途径。本文主要对期货交易简介，期货犯罪的简单介绍，证券、期货犯罪的立法模式。

[关键词]期货交易期货犯罪证券、期货犯罪的立法模式

一．期货交易简介

所谓期货，一般指期货合约，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。这个标的物，又叫基础资产，对期货合约所对应的现货，可以是某种商品，如铜或原油，也可以是某个金融工具，如外汇、债券，还可以是某个金融指标，如三个月同业拆借利率或股票指数。期货交易是市场经济发展到一定阶段的必然产物。

（一）.国外期货交易的产生发展

古代萌芽期，早在古希腊和古罗马时期，就已出现中央交易场所、易货交易、货币制度，形成了按照既定时间和场所开展的正式交易活动，以及签订远期交货合约的做法。中世纪英国、法国集市交易发达，中世纪集市交易对现代商业所做的突出贡献是其自我管理和仲裁规则，以及其正规的交易方式。这种可从英国普通法中略见一斑的市场自我管理原则后来传入美国殖民地，并为美国的商品交易所援引。

近代发展期，中世纪的地方性集市逐步为专业化的交易中心所替代。这些交易中心先在城镇广场等露天场所举行，后移至茶馆、客栈等室内场所进行，后逐渐发展为建立固定的交易所。这种交易场所并不只局限于英国和欧洲大陆，在日本和美国也出现有类似的市场。1730年日本大阪创办了专门进行大米远期合同交易的“米市”。美国的商品市场源于1752年，主要进行国内农产品、纺织品、皮革、金属和木材交易，但大多数合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是这些早期交易市场极大地促进了现货交易的发展，并为以后的期货交易创造了有利条件。1848年，由82 位商人发起并成功地组建了美国第一家中心交易场所——芝加哥期货交易所（CBOT）。创建该中心交易所的目的旨在促进芝加哥的商业活动，以及为买卖双方提供相互见面、交换商品的地点。交易所成立之初采用远期合约交易方式。远期合同条款的标准化，保证金制度的建立，期货结算所的成立，三大交易制度创新，保证期货合同的方便转手和交易安全，越来越多的人如律师、医生等与实际货物买卖无关的人成为交易所的投资者，真正现代意义的期货交易，期货交易市场形成了。

（二）.我国期交易产生发展简况

中国历史上的“青苗法”据说就是最早的有关期货的规定。近代北洋政府时期，颁布过《物品交易条例》，有上海证券物品交易所，上海华商棉纱交易所等期货交易所。

国民党政府时期，1929年制定并颁布了《交易所法》，1930年颁布了《交易所法施行细则》并在上海、宁波等地建有纱布、面粉、杂粮等交易所，当时的交易所实行交收商品的交易占有很大比例，套期保值业务开展较少，规章制度更是不健全，1949年后被取缔。20世纪70年代，我国一些外贸进出口公司迫于国际市场竞争先后进行了一些小麦、玉米、大豆、铜、锡、铝的国际期货买卖。1987年，香港杨竞羽先生针对我国市场发育的情况和特点，向大陆有关领导人提出“发育期货市场”的建议。1990年10月郑州粮食批发市场作为第一个农产品中央交易所正式开业，但建立之初并未开展期货交易。1992年1月，我国第一个期货交易所——深圳有色金属交易所正式成立。1992年5月，上海金属交易所成立，到1994年时全国已有50余家期货交易所，与全世界其它国家期货交易所总数相当，期货经纪公司700余家。1997年开始整顿，目前全国有郑州、大连、上海三家期货交易所，期货经纪公司200余家，交易品种较单一，约10余个，主要有大豆、钢材等。1999年被称为中国期货年，先后颁布《期货交易管理暂行条例》等四个法规，使期货交易向“法制、监管、规范、自律”方向发展。

二．期货犯罪

期货犯罪不是我国刑法规定的罪名，如果是涉及期货交易的犯罪，应当是通过其他罪名去惩戒。证券、期货犯罪是一种典型的经济犯罪，由于世界各国和地区一般均把证券、期货市场归入金融领域，因而证券、期货犯罪又属于金融犯罪范畴。当今世界各国和地区对于经济犯罪的处罚都在向以经济惩罚为主的方向发展，这是与整个刑罚体制的改革相一致的。由于刑罚轻缓化的进程与社会文明程度的提高是一致的，因此，随着社会的不断发展，人们追求刑罚轻缓化的要求也在不断增强。近年来，人们普遍认识到罚金刑是一种较轻的刑罚方法，其适用范围的扩大是整个刑罚轻缓化的一种表现。对通过犯罪手段非法获利者的金钱予以剥夺，无论从抑制贪欲预防犯罪的角度，还是从让犯罪人欲得反亏强调惩罚的角度，均可作出解释，从而有较大的趋同基础。(注：孙力：《罚金刑研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110页。)

证券、期货犯罪具有经济犯罪的一切特征，行为人主观上具有贪利性是这些犯罪的共同特征，在适当地运用自由刑的同时，适用一些罚金刑，可以有效地抑制证券、期货犯罪者的贪利欲望，也可以在一定程度上剥夺犯罪者的再犯能力。在我国刑法中对于证券、期货犯罪法定刑如果只规定自由刑而不设立罚金刑，就不能充分体现证券、期货犯罪与其他刑事犯罪的区别，也不符合司法实践中打击证券、期货犯罪的需要，当然也与世界各国和地区刑罚体制改变的趋势相悖。但是，如果刑法对证券、期货犯罪只规定罚金刑而不设立自由刑，显然与我国刑法所确立的自由刑为中心的刑罚体系不一致，同时也不利于打击证券、期货犯罪，因为对于大多数人而言，自由刑的警示作用要远超过财产刑的警示作用。

总之，对于证券、期货犯罪法定刑的规定最好是采用自由刑与罚金刑并重的原则。当然对于证券、期货犯罪自由刑的规定和适用，我们理应坚持轻缓的原则，而对于证券、期货犯罪财产刑的规定和适用，我们则应加重其力度。

三．证券、期货犯罪的立法模式

（一）、证券、期货犯罪的立法依据

是否要将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围，历来是理论上争议较多的一个问题。例如，在 经济 学界中，人们往往希望多给市场“自由和宽松的环境”，不希望法律过多地干预证券、期货市场，更不希望将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围；而在法学界则较多地要求对市场“加强监管”，并期望通过立法特别是刑事立法控制和调整证券、期货市场上的各种侵害行为。

首先，刑法中规定证券、期货犯罪是保证我国证券、期货市场健康发展的客观需要。在市场经济条件下，证券、期货市场是一个开放的市场，是各种筹资者筹措资金的重要渠道，如果控制不当、畸形发展，就会导致投资膨胀，危害国民经济的综合平衡，由于在证券、期货市场往往发生许多违法行为；如果不对这些具有严重社会危害性的行为进行惩罚，不用刑法条文将这些行为规定为犯罪，证券、期货市场就不可能得到健康的发展。

其次，刑法中规定证券、期货犯罪是完善证券、期货市场法律调控体系的需要。毋庸置疑，当前尽管我国的证券、期货市场出现了前所未有高速发展，但无序化现象仍时有出现。因为，法制的建立和完善需要一个过程，特别是在证券、期货市场上更是如此。但是，市场经济是法制经济，作为市场经济的一个组成部分，我国的证券、期货市场也同样应该在高度法制化的环境下发展。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈趋势的证券、期货违法行为的势头，并预防其进一步蔓延；也不足以确保证券、期货市场上的公平、公正、公开交易以及我国证券、期货市场的正常健康发展。

再次，刑法中规定证券、期货犯罪是保护投资者的合法权益的需要。证券投资是风险最大的一种投资手段，缺乏完善规范的市场，使投资风险不但无法控制，而且会大大加强。保护投资者利益，其实质就在于使证券、期货投资公众能在公平、公正、公开的市场环境中进行投资活动。世界各国和地区证券、期货市场发展经验告诉我们，对投资公众利益保护的最好方法是通过包括刑事内容在内的证券、期货立法，对包括证券、期货犯罪在内的所有的违法行为进行规范和惩治，只有这样才能真正体现保护投资者利益的证券、期货法律的立法精神。

综上所述，刑法介入证券、期货市场，将刑法手段纳入调控证券、期货市场的法律体系之中，不仅是可能的而且是完全必要的。这对于保证证券、期货市场的健康发展、完善证券、期货市场法律调控体系、保护投资者合法权益等均具有相当程度的迫切性和重要性。

（二）、证券、期货犯罪的立法原则

当前，许多刑法学者对于证券、期货犯罪的刑事立法原则问题在开展讨论。有人提出相关性原则，认为惩治证券、期货犯罪所运用的刑罚手段须与其所保护的利益、程度具有相关的关系，也即刑事立法对证券、期货犯罪所规定的惩治手段应当与证券、期货犯罪行为危害性相适应。对于违反证券、期货法规的不法行为，只有当其社会危害性达到犯罪程度，才能作为犯罪加以规定。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国 统计出版社1995年版，第81页。)也有人提出必要性原则，认为只有在必要的条件下，才以刑事制裁作为证券、期货违法行为的制止性手段，也就是应当 科学 地规定证券、期货犯罪的刑罚量。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第81～82页。)还有人提出可行性原则，认为证券、期货犯罪的立法应当具有可操作性，必须切合实际顾及证券、期货活动的专业性，使制定出来的刑法规范明确、具体，具有可操作性。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第82页。)笔者认为，对于证券、期货犯罪的刑事立法原则应充分体现证券、期货法律法规和刑法规定的内容以及各自的特点，并借鉴世界各国的先进经验。

由此而言，我国证券、期货犯罪刑事立法应当遵循的原则为：以证券、期货法律法规为刑事立法基础的原则；对证券、期货犯罪刑法处罚的宽和原则；以自由刑和罚金刑并重的原则；单位犯罪的双罚制原则。

（三）、证券、期货犯罪的立法模式

所谓证券、期货犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定证券、期货犯罪的方式。理论上一般认为，证券、期货犯罪的立法模式所要解决的问题，不是立法者如何在法律中设定证券、期货犯罪的罪状，如何在法律中设立证券、期货犯罪的法定刑，而是通过什么法律对证券、期货犯罪进行法律规定。从证券、期货犯罪法律规定的形式分析，世界各国和地区有关证券、期货犯罪的立法模式主要有以下几种：

其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关证券、期货犯罪加以规定，也即有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。这种模式的好处在于能最大限度地保持刑法规定刑事责任的统一性，不能因为某种特别犯罪而使刑法失去这种统一性。但是，由于刑法条文相对较为稳定，且修改又较困难，这就很难适应证券、期货市场上犯罪变化较大的情况。另外，由于证券、期货犯罪均属于刑法理论上的法定犯，而所有的法定犯均是以违反证券、期货经济行政法律法规为前提的，在有关证券、期货法律法规中均应有相应的规定，否则就很难称得上是法定犯。

其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑。由于特别刑法一般是针对某一种或者几种犯罪及其刑事责任而规定的单行刑事法律，因此其具有针对性强、内容集中以及灵活性较大等特点。但是，由于其脱离刑法典而专门就某一特别问题作出规定，难免会出现一些与现行刑法不一致的地方。目前世界各国和地区单纯采用这一立法模式并不很多，一般均是采用特别刑法与其他法律结合规定有关证券、期货犯罪的立法模式。

其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑，即在有关证券、期货的经济、行政法律法规(如证券法、证券交易法、证券业法、证券市场法等)中，附带规定证券、期货犯罪的罪状及其法定刑。这种模式的优点在于能充分根据证券、期货市场的特点规定证券、期货犯罪，因而不仅针对性和操作性很强，而且较能协调证券、期货犯罪与证券、期货违法行为的关系。但是，由于在刑法典中找不到相对应的条文，司法实践中对行为人的行为定罪量刑的依据不是刑法而是有关证券、期货法律法规，这就从根本上打破了由刑法统一规定刑事责任的模式。

其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货 法律 法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在条文中具体规定证券、期货犯罪的罪状，并指出构成犯罪的，追究刑事责任。而与之相对应的，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定刑。这种模式的优点在于既考虑到证券、期货市场本身的特点，并以此在证券、期货法律法规中明确规定证券、期货犯罪；同时又保证刑法规定刑事责任的统一性，即在刑法中更具体地对证券、期货犯罪的罪状和法定刑作了重申或明确。

其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的证券、期货犯罪作出规定。这种立法模式是上述第二、第三种立法模式的结合，采用这一模式的国家一般都是先有附属刑法的规定，后来为了解决一些特别的问题，才专门制定一些特别刑法规范某些特别的证券、期货犯罪。

对于以上有关证券、期货犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的立法传统、证券、期货市场的实际需要，以及刑事法律对证券、期货市场的规范程度等因素影响。另外，许多国家有关证券、期货犯罪的立法模式也并非是一成不变的，相反随着证券、期货市场的 发展、随着证券、期货犯罪种类的增加以及人们对证券、期货犯罪认识的提高，有关证券、期货犯罪的立法模式也在变化。

总之，期货要能达到公平、积极地向前发展，法律来保障是非常有必要的，无规则不成方圆，也只有靠有效的法律手段才能保障期货交易的有序合理的进行。

引用的材料有：西南民族大学法学院·秦德良的《期货交易的刑事规制（上）》