创建中国特色社会主义医疗侵权责任法若干问题探讨

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创建中国特色社会主义医疗侵权责任法若干问题探讨

2008年12月22日，我国人大常委会再审侵权责任法草案中的医疗侵权责任法律条款颇具争议。笔者以自己的临床医疗、法学教学和医疗诉讼实践基础上的医疗侵权责任法理论创新简要回答创建中国特色社会主义医疗侵权责任立法若干重大理论和实际问题。

胡锦涛总书记在纪念改革开放30周年大会上说，“我们锐意推进各方面体制改革，使我国成功实现了从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制的伟大历史转折”。我国现行卫生体制、突发公共卫生事件和突发事件医疗应对体制、职业病和传染病防治体制、计划生育医疗体制实行的是高度集中的计划经济体制，即使社会医疗服务体制也是国家主导下的计划经济体制，未实行充满活力的社会主义市场经济体制，这是国家保障公民生命健康及医疗安全而实行非营利性医疗卫生政策决定的。例如：《传染病防治法》第十二条规定的传染病预防事故补偿纠纷属行政纠纷，由行政法调整，此外国家实行传染病诊疗免费制度等，中国特色医疗侵权责任民事立法必须符合中国现行医疗卫生体制及其非营利性质，正确区分行政和民事立法调整范畴。

胡总书记强调指出“我们的工作原则性、系统性、预见性、创造性。”我国人口多，底子薄，社会福利事业和医疗事业发展很不平衡，尚未实行全民医疗保健计划，执业医师资格尚未获得国外承认，城镇职工基本医疗保险覆盖率很低，城镇居民基本医疗保险制度和新农合作医疗制度刚刚建立，医疗资源配置不当，统一规范各级医疗机构570万医务人员医疗行为不能一蹴而就。此时非医务患者假借医疗侵权索赔一浪高过一浪，直接威胁全民医疗健康计划。如A医院年收入134万，B医院仅800万，两级鉴定不属于医疗事故，但《医疗事故处理条例》实施后省医学会四次鉴定为医疗事故，首次鉴定A医院负次要责任，B医院无责任，第二次鉴定A医院负主要责任，B医院无责任，第三次鉴定A医院负主要责任，B医院负轻微责任，第四次鉴定A医院和B医院负完全连带责任，据此法院一审判决赔偿132万，高院二审判决赔偿58万，再审裁定发回重审，重审一审判决赔偿400万，尚在二审。如果此鉴定和审判，A医院和B医院应当破产，全县医疗保障难以实施。在美国，布什总统在2004年《国情咨文》指出“我们不能要行政官僚、诉讼律师和医疗管理机构而必须要医生、护士和患者重新主导美国的医疗。我们必须解决造成费用高昂的主要原因之一，即医生和医院总是受到不应有的诉讼的威胁。法律诉讼泛滥造成所有人的医疗费用高涨，美国有许多地方正在失去优秀的医生。无谓的诉讼从没有治愈任何人”。我国医疗侵权责任立法工作必须具有原则性、系统性、预见性、创造性，服从于全民健康保健计划需要，遏制非医务人员患者永无止境的欲望和贪婪，制止无谓的医疗滥诉，切忌为立法而立法。

胡总书记强调指出，“以实践基础上的理论创新为改革开放提供理论指导 以实践基础上的理论创新回答了一系列重大理论和实际问题”。医疗侵权责任立法必须以临床医疗实践和司法实践的理论创新为临床医疗实践和医疗侵权司法实践提供理论指导，以临床实践和司法实践上的理论创新回答临床医疗和医疗侵权处理重大理论和实际问题。令人遗憾的是，我国医疗侵权责任立法者绝大多数不懂医学，也不尊重医学，脱离医疗侵权责任立法之根本临床医疗实践，不能回答一系列临床医疗重大理论和实际问题，社会不稳定因素有增无减。如梁慧星教授从国外引进“医疗损害”说被最高人民法院司法解释确认，既脱离中国临床医疗实践，也无创新，更不符合中国现行医疗体制，致使医务人员无所适从。当前，医疗侵权立法必须回答的不只是医疗侵权责任之认定，还必须回答什么不属于民法调整保健和预防纠纷，什么是医疗侵权、什么是医疗及其阻断病死或者病残过程作用、医疗与保健和预防之区别、是否

适用不成文法临床经验法则规范医疗行为、医疗本身不以人的意志为转移之损害是否属于医疗侵权损害、什么是医疗合同、医疗合同性质、分类、设立、履行、变更、终止以及医患双方权利和义务如何划分、相应判例能否遏制医疗纠纷的发生和指导临床实践等等。这些世界医学家、法学家、医法学家和法医学家迄今未研究清楚的难题在中国同样存在，中国医疗侵权责任立法尚需时日，总不能用从国外抄袭来的“医疗损害”说解决中国现行医疗体制下的医疗纠纷吧？我们的民法学家能够在医院实际调查一个月，那就是广大医务人员的福音，患者福音，社会的福音。

医疗侵权责任法立法必须尊重医学，必须尊重医务人员的首创精神。疾病是人类的共同敌人，同疾病作斗争是每个自然人的义务，同疾病作斗争的武器是医学科学技术及其进步，运用医学科学技术保障人类整体健康利益的是医务人员，医疗侵权责任法必须捍卫医学尊严，必须尊重医务人员，才能使保障中华民族整体健康利益的最后的医疗防线崩溃。没有具有患者身份或者潜在患者身份的广大医务人员参与，医疗侵权责任的立法后果是难以想象的。为了捍卫人类共有的医学，维护不懂医学的13亿患者或者潜在的患者健康利益，懂医学、尊重医学且具有患者或者潜在患者身份的570万医务人员与非医务患者发生医疗侵权责任法草案的争议，他们应当得到尊重。

各种创伤性诊疗护理措施因对人类整体健康利益有利而存在，尽管对某些个体具有创伤性，但这种创伤性损害的发生是不以人的意志为转移的，属于医疗损害，但经权衡利弊而不属于医疗事故或者医疗侵权。例如：青霉素是二次大战三大发明之一，它拯救了无数盟军将士的生命，但可致某些个体发生过敏性休克致人死亡。为了降低居高不下的感染死亡率，人类不得已选择应用。立法者和司法者不能因为致敏药物青霉素可以致死他人而立法或者判决禁止生产、生产了不准使用、使用了不得过敏、过敏了不得休克或者休克了不得死亡，因为这是不以人的意志为转移的，无需举证。

人类迄今为止对医学的认识还非常有限，这是医学科学自然规律，也是众所周知的不以人的意志为转移的事实，无需举证，立法者应予尊重，绝不能将未知的数或者未知的事实作为已知的数或者已知的事实加以立法或者审判，更不能实行举证责任倒置。

临床医学属于经验学科，医生据此看病不可能完全以事实为根据，以法律为准绳，只能为了患者的生命健康利益，结合自己的临床经验进行一定的主观判断，通过观察或者治疗校验诊断。因此，误诊误治是临床医学的组成部分，没有误诊误治就没有临床医学的今天，误诊误治不属于医疗事故或者医疗侵权，但误诊误治造成损害结果的除外。如果此病，一百个医生都误诊误治，那也不是医疗事故或者医疗侵权。例如：某右面神经神经鞘瘤被误诊腮腺囊肿，切除后发生面瘫，此属误诊误治，但不构成医疗事故或者医疗侵权，因为患者不就医也瘫，就医手术必瘫。

医疗之作用是阻断病死或者病残过程，可分为应当阻断、可以阻断、不得阻断。例如：狂犬病几乎百分之百死亡，医疗无法阻断，无医疗侵权可言。肠穿孔伴中毒性休克致人死亡常常不可逆，但医疗通常应当阻断，没有阻断的当然是医疗事故。严重脑外伤，医疗是可以阻断，应具体问题具体分析，医疗侵权责任立法者应当区分。

过去，医生护士围着病人转，病人满意，病历只是用作教学和科研，但现在实行举证责任倒置，病历已成纠纷录，医生护士不得不忙于制作病历，无暇顾及病人，病人又说医生和护士

不看病人，告到法院也败诉，这就是看病难、看病贵的原因之一，医疗侵权责任立法者应予注意。

医疗告知的目的是订立某种保障患者生命健康的医学检查、治疗和护理合同，防止医疗欺诈，亦即防治医方故意告知虚假的情况或者故意隐瞒真实的情况。例如：某一级甲等医疗机构既没有CT，也没有脑外伤，没有与脑外伤者订立CT检查合同和脑外科手术合同的行为能力，建议其外院检查CT并一直口头和书面相劝，但伤者拒绝，5个小时后住院，住院后三小时突发心跳呼吸停止，经抢救成为植物人，省市两级鉴定均构成医疗事故。庭审时，笔者问患方律师，如果伤者第一实践接受外院CT检查建议，我们之间还有医疗事故纠纷吗？迄今为止，我国乃至世界民法理论尚无侵犯知情权民事责任构成要件学说，民事立法也无侵犯知情权民事责任的规定，但医务人员不得已过度履行告知义务，已成为告累，这不得不引起医疗侵权责任立法者关注。

总之，医疗侵权责任立法涉及问题太多，太复杂，太专业，应当单独立法。