自由心证_论自由心证

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自由心证原则要求：对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。自由心证原则因其合理性自近代以来被普遍采用。自由心证原则在原则上视各种证据的法律价值为平等，具体证据的价值或证明力由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。证据的价值或证明力并不能以机械的规则来确定，事实上，证据的价值或证明力的大小取决于证据与案件事实之间的关联性的强弱和真实性的高低，证据的价值或证明力与证据关联性和真实性是正相关关系，而具体证据的关联性和真实性须在具体案件中考察和认定，并且案件的发生和解决存在于人类社会生活之中，所以对案件事实和证据的审查判断离不开人类社会生活经验法则和逻辑规则。

在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力（证据价值），还是仅限于证明力？

在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力与证明力。这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。

在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，需要通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，对于证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并且在法官审理案件事实时却较少受到针对陪审团制定的有关证据资格的证据规则的限制，所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。鉴于一段时期内，中国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，中国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证“自由”就主要是证明力了。

在自由心证原则下，原则上法律不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小。但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，公文文书的证明力一般大于其他书证、原始证据的证明力一般大于派生证据、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言，等等。须说明的是，在事实上，促成法官心证形成起作用的资料（即法官心证形成的原因）不仅包括调查证据的全部结果，而且还包括法庭辩论的全部内容。所谓调查证据的全部结果，系指依法调查所有证据资料所得的一切结果。法庭辩论的全部内容，是指在法庭审理过程中所出现的一切资料，其中也包括当事人和证人的态度和状况等。不管怎样，在现代诉讼中，证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟和不可替代的作用。在认识到法庭辩论的全部内容是法官形成心证原因的同时，还必须明确与民事诉讼和行政诉讼有所不同，在刑事诉讼中应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须明确强调以“证据调查的全部结果”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，而不能单纯或过分强调以“法庭辩论的全部内容”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。

自由心证的“自由”是指法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官对证据价值和案件事实作出判断，但是并非容许法官为恣意判断。自由心证原则被确立初期，其“内心确信”侧重于主观方面的证据评价标准，后来这些标准受到了理论上的批评和反省，制度上和实务中也开始确立客观标准的不断努力。到今天，关于自由心证原则内容的解释一般都不忽视其客观的方面，且在理论和实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明显倾向。事实上，为求得合理的心证，采用自由心证原则的国家一方面保障法官心证形成的自由，另一方面制约法官恣意判断，从而在制度上对法官自由心证的形成设置了充足的保障措施和合理的制约措施。

自由心证能否作为中国法官判断证据的标准，目前虽有争议。中国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与中国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合中国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。”在中国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是不能草率地认为自由心证在中国没有生存的土壤，或者中国法官审判时不存在自由心证。“在中国，没有自由心证原则是事实，是法实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。

1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离

辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合中国国情”这种观点。

2、现代自由心证符合中国司法实践的现状 中国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析中国司法现状，就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。

至于中国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。有学者认为“鉴于一段时期内，中国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，中国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证„自由‟就主要是证明力了”。“中国毕竟是由法官负责对案件事实的审理，因此不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用”。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。

自由心证主义作为证据判断的原则，在西方法治国家已经有了长足的发展。成为支配其证据制度的根本性原则。是否应该采用该原则，当然也关系到中国证据制度的根本框架的确立。如果采用自由心证主义的证据制度，则会涉及与此相关的一系列证据制度及原则的变革。首先关于证据的客观性特征与自由心证的冲突如何进行调和；其次，关于证明力的抗辩及其要求的确立；再次，关于表见证明和间接反证的地位；第四，关于辩论原则和审理方式的再改革；第五，关于上诉制度的改革；第六关于当事人证明权的规定，等等，都将提到议事日程上。

自由心证主义的采用，在还原其本身具有的意义基础上即可让其发挥作用。本来确立该原则是对现有随意证明的否定，赋予法官自由心证的职责和权限，既是赋予他们一种职责，也是对他们的解放。因此，至少在现阶段，应该淡化“监督”的色彩，以保证法官根据自由心证的内在要求，基于衡平原则自由地审查、判断和取舍证据，从而实现合理的证据判断和作出合理的裁判。这应该是当前证据判断原则的确立方向。