医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究_医疗纠纷解决机制研究
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【摘要】诉讼外纠纷解决机制作为一种在人民法院审判外的纠纷解决制度，其积极作用在世界范围内已经广泛得到了重
视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷
领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了
世界各国
医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理的建议。
【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究
【中图分类号】d91
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2006)03—0181—10
医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷
是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为
医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死
亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求
卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者
要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前
都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概
念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果
及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生
行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了
理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)
纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷
中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层
面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。
一、现阶段我国医疗纠纷的特点
(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显
2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国
医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省
一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568
起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②
在我国现阶段医疗纠纷发生后．患方一般都是找
到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要
求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是
“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或
者解释事件的真相后再搬走等等。
纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态
怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都
是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形
成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会
弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论
是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程
度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．
很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务
人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采
取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或
许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该
【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn
① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。
② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日。
③ 卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规
定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。
④(日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号
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说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打
击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。
(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数
部分
2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医
疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政
调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程
序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同
意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年
至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是
比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计
数
字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增
长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至200
5年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受
理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。
二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研
究、诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家
制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉
讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体
法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着
与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议
都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠
纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选
择非诉程序来解决医疗纠纷。
1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生
省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日
本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗
机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿
日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼
中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采
访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学
医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医
疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的1
5件．和解的29件，协商的9件。⑨
关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者
统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠
纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案67
4件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计
算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠
纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的审理结果和审理时间，日本法曹会统计了1991～2000
年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医
疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解
结案的，医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在1991年为41．6个月，2000年为35．8个月；患者胜诉
(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，仅为25．6％ ．而2000年达到了新高，但是仍然只有
46．8％。⑤
2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗
纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际
上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病
人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提
供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人
中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构
提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患
者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达
州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉
讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只
有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦
3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构
提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自
力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解
决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅
① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)2006年1月3 13。
②(13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸
问题>，第39 41页。
③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21页。
④(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。2003年出版第118 1l9页。
⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。2003年出版。第ll8 119页。
((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and
negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．
⑦(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。2000年版。第217页。
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其
他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％
70％。①但是诉讼的情况又如何呢?2000年的统计资料
表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％
～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②
三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原
因探析
(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题
由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还
会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问
时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对
医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维
权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解
决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，建立和谐的医患关系的一个重要课题。
首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗
过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错
行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态
度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼
到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资
源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化
解掉这些不可能得到支持的诉讼请求．也是通过诉讼
外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。
目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些
问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条
规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或
者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医
务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接
受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确
了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不
能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —
拖延时间、隐瞒真相等。
对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗
服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间
成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工
作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知
道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了
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病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进
行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较
高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代
替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面
接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现
后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一
个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和
资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其
家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无
法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等的协商地位。
在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医
疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方
采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采
用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往
往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机
构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看
出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。
程。
抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事
件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平
衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医
疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及
为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患
者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法
从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理
机制的关键所在。
虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可
以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全
部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。
另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并
没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上
具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律
上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让
步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗
纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。
(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机
制
①(台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。
②(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。
③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，2005年第l3页。
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《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围
内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医
疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事
故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事
故争议双方进行协商和调解。
《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理
了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引
导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重
要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复
印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很
好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了
很好的基础。
但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然
是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动
介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事
人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗
过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条
例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着
矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存
在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要
素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因
此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生
行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生
行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常
重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就
是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生
管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这
首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己
认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是
出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存
在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗
机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生
行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生
行政机关解决 ②
整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解
决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而
难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的“医疗缺陷报告制度”精神相背离。
(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择
单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特
点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案
件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型
方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异
较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论
受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势：
(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导
致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高
人民法院2000年发布的《民事案件案由规定(试行)》
规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠
纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。200
2年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台
了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方
面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事
诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不
存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一
下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉
讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实
际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为
可能有如下原因：
从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医
疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学
和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的协助。
从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉
讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需
要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通
民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委
托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患
① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构
成要件上存在着多种差异。
② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。
③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴
制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。
从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不
通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过
错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高
法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医
疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方
仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一
员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。
说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有
合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。
从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠
纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为
例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患
者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知
识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不
能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果
当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实
性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医
疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定
也是各种案件中最多的。
医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障
碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉
天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②
2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决
定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规
范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任
何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后
才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费
了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往
不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报
告。
四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题
(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在混乱
现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛
盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一
样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受
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到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗
事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条
例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》
中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法
法》，不应该在审判中适用。
但是2003年最高人民法院义在司法解释中规
定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠
纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事
故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通
则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该
考虑《条例》的适用。
根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可
以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠
纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他
医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通
则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行
赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原
因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事
故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而
且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理
案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是
“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威
关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人
民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是
否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关
系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级
鉴定等。
首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种
问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前
司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于
医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等
进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能
满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双
①(日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，2003年出版，第123页。
② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。
③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。
④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。
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方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等
于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医
学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定
目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否
违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等
词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴
定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等
等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事
诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔
者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医
学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗
过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程
序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉
讼的需要。
其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽
然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会
化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。
(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不
齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时
出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质
等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审
查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存
在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等
现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其
他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人
并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会
诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。
最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民
事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴
定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部
门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人
民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损
害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而
不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应
该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法
律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还
对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是
按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构
有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法
院的审判权。
(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当
事人的内在要求
1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照
我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受
到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止
侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．
但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵
权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补
偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括
地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔
偿金的问题。
但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问
题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．
大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解
释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报
复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中．仅仅
有22％的人是以金钱为目的而提起诉讼的。o3台湾学
者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不
幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．
要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉
讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患
者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有
诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难
以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者
生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身
体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及
克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．
经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积
极的态度之后。去面对的第二个问题。
2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平
衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过
错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度
都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑
实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认
①(日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。
②(台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要
给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模
式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致
大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动
作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能
负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医
生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分
救助被害人的损害。
3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源
浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起
“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增
加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以
来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费
用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高
风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因
为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程
序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗
增加的费用，约占全年度执业总收入的14％。①这种现
状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。
五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评
介
(一)德国
德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平
也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资
料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引
起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行
直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果
这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解
处”(以下简称调解处)的机构求助。
调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解
决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师
协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民
事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医
生有无责任、责任大小以及赔偿数额。
调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接
到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情
· 187 ·
况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与
涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故
发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病
人和医生的双方同意之后才能开展工作。
设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与
支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般
都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用
都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求
助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者
与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和
谐。
不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同
意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人
或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑
事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复
杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只
有大约1o％判定病人一方胜诉。
根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵
权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方
提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复
杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。
此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医
生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案
例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取
证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事
故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医
疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是
精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主
要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障
制度的完善的原因。
(二)美国
1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会
(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实
施“正当程序议定书”(due proce protoco1)计划，以
推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998
①(台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。
② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。
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年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告
推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)
监察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收
集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而
提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关
程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。
由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约
束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。
由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷
各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一
致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解
所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—
tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲
裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁
决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混
合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”
中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。
这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医
疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％
左右的争端的解决是采用了调解这一方式。
(三)台湾地区
1．官方主持下的调解
(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项
第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执
者”于起诉前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠
纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委
员会调解，这就是法定的强制调解。
但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾
绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过
失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对
医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过
失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉
讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过
失罪每年获刑的有近百名医师 ①
(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院
卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设
法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)
置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一
就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调
解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议
调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点
制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了
《台北市医疗争议调处自治条例》，内容都大同小异，主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生
主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应
该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委
员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员
会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳
其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一
方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。
由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因
此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从
实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成功的案例。②
必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾
社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出
多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富
雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和
“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案
前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两
个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都
必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对
现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。
这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗
纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最
为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解
委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者
调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆
满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没
有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医
病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③
2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷
除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许
多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消
费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会
(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大
概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助
①(台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页。
②(台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所2001年度
硕士论文。
③(台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页。
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。
消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而
且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患
者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然
目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗
鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①
台湾医疗改革基金会成立于2000年，自成立之
初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受
理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提
供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗
信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理
了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉
材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构的医疗质量问题等。②
六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的实践
(一)人民调解委员会的调解解决
根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解
委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根
据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高
人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具
有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且
只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民
法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了
解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人
民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．
但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但
是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。
根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠
纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对
医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由
政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法
人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不
能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将
矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进
步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优
点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、· 189 ·
协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示
出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置
专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有
利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺
陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。
由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会
解决的效果究竟如何，我们拭目以待。
(二)其他社会团体参与医疗纠纷的解决
2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机
构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中
国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保
险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任
保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市
卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医
疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处
理第三人的有益探索。
该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组
成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医
疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把
纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医
疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参
与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保
险公司理赔
根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研
究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多
件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率
达到98％ ④
七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建
(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当
事人的“协商”
虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼
外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或
者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当
事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易
让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经
①(台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。
② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。
③ 参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。
④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。
· 190 ·
提到，目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可
见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何
引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可
以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究
责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗
纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私
法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事
情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进
医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明
确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确
协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构
医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情
况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医
疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的医疗纠纷案件的受案标准等等。
(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠
纷诉讼外解决机制的“第三人”
任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上
分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．
从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医
疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得
平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬
如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明
或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参
加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能
力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自
然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局
面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事
故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故
技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公
信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级
医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行
政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机
构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普
遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医
师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护
医师权利的机构，从而不被患者接受。②
法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)
基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度
中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序
上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三
人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保
险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存
在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。
(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗
纠纷调解制度处理制度
目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生
行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两
种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗
纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商
事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许
多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无
论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管
道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目
前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗
纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调
解制度”。其特点如下：
l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必
须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成的才能起诉到法院；调解成功并达成调解协议而当事人
又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。
2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式
上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部
门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。
3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医
学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠
纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自
行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要
专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一
种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，医疗机构方选择法律专家。
4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向
纠纷当事人公开调解员的资料。
5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。
调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓
励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定
制度一样收取较高的费用。
