0922_I_164747工程挂靠、转包和违法分包涉及的若干法律问题解析（优秀）_转包和挂靠的法律后果
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法律讲座
工程挂靠、转包和违法分包涉及的若干法律问题解析
工程挂靠、转包和违法分包在建筑市场“存活率”很高，虽有法律规范，但还是屡禁不止。为此，住建部专门密集出台文件规范工程承包与分包行为，引发建筑市场的大清洗。
下面分析工程挂靠、转包和违法分包涉及的法律问题，主要有以下五个方面：
一、工程挂靠、转包和违法分包的认定
1.《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程挂靠、转包和违法分包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别挂靠、转包和违法分包给他人。”
2.《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百七十二条第2款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程挂靠、转包和违法分包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别挂靠、转包和违法分包给第三人。”
3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定：“本条例所称挂靠、转包和违法分包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他
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人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以挂靠、转包和违法分包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
通过上述法律规定，可以从下列情况认定工程挂靠、转包和违法分包：
（1）符合两种情形之一就可以认定为工程挂靠、转包和违法分包：第一，承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工；第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。
（2）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不能以挂靠、转包和违法分包为由认定合同无效。
仲裁机构在法律适用认定工程挂靠、转包和违法分包应该将《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》一并加以引用会更完整、更具有说服力。
二、在发生工程挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响
根据《合同法》第五十二条以及《施工合同解释》第四条规—2—
定，发生工程挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。
《合同法》第五十条第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。
《施工合同解释》第四条规定：“承包人挂靠、转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
三、发生工程挂靠、转包和违法分包后，承包人和实际施工人如何结算工程款
如上所述，在发生工程挂靠、转包和违法分包的情况下签订的相关建设工程施工合同依法应无效，但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。《施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。同时，需要说明以下情况： 1.参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算，即合同约定的工程款计价方式进行结算；
2.根据《施工合同解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论？发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金？目前仍存在争议，有两种观点：
（1）合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其
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理由：合同既然无效，则有关工程款支付时间（含保修金返还时间）的约定也应全部归于无效，按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款；
（2）合同无效，承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人，如安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十四条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”对此，有待最高人民法院进一步予以解释。
3.根据《施工合同解释》第四条规定： “承包人挂靠、转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的规定，承包人通过工程挂靠、转包、违法分包所获取的非法所得（如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。
（未完待续）
法律事务室供稿 2015年9月8日
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