第四章商事登记_商事登记系统

第四章商事登记由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“商事登记系统”。

第四章商事登记

导入案例

龙城房地产开发有限公司由张某、赵某、孙某三个自然人股东出资组建。2009年10月12日，经张某、赵某同意，孙某将其持有的龙城公司全部30010股权转让给徐某，自己退出公司。协议达成以后，徐某将股权转让款410万元一次性付给了孙某，并实际参与房地产公司的经营管理，但本次股权转让未到，工商部门办理变更登记手续。2010年10月以后，由于房地产行业调控政策趋近，龙城公司经营状况恶化，徐某提出与孙某的股权转让未办理工商变更登记，故主张转让协议无效，要求孙某返还股权转让价款^双方协商不成，遂引起纠纷。

问题：对此纠纷，应如何处理？

学习重点和难点

1、商事登记的法律特征；

2．商事登记的种类及其效力；

3．商事登记的程序。

第一节商事登记概述

一、商事登记的概念和法律特征

商事登记是指商主体或商事筹办人为了设立、变更或终止商主体资格，依照法律规定的内容和程序，向登记主管机关申请登记，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。商事登记就其法律性质而言，具有以下三个特征：

（一）商事登记具有创设性

（二）商事登记具有要式性

（三）商事登记具有公法性

二、商事登记的法律规范

《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》、《城乡个体工商户管理暂行办法》以及《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》等。

三、商事登记的原则

（一）强制登记原则

这一原则的含义有二：一是商主体的设立、变更和终止必须进行登记；二是按照商事登记法律的规定，商主体必须就有关全部必要事项进行登记，未经登记不具有法律效力。

（二）全面审查原则

这一原则要求商主体提出的登记申请必须完全依据法律规定的核准登记标准，登记主管机关对于必要登记事项依法采取形式审查和注册备案制度，不符合规定的不予登记。

（三）登记公开原则

这一原则是指登记机关应向社会公众公开商事登记的内容，包括登记申请公开、真实；登记程序公开；公告；登记事项查阅公开。

四、商事登记的主管机关

根据我国法律规定，商事登记主管机关是工商行政管理机关。

全国性的公司、企业集团、经营进出口业务的公司、外商投资设立的公司在国家工商管理局办理工商登记；全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、，企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册；其他企业一般都由所在市、县、区，工商行政管理局办理核准登记。公民个人，即私人企业一般在户籍所在地的市、县、区的工商行政管理局办理登记。

第二节商事登记的种类和效力

一、商事登记的种类

我国对商事登记的种类的规定散见于《企业法人登记管理条例》及其实施细则、《公司登记管理条例》等法规及规章。依据这些法律法规及规章的规定，可以将商主体的登记分为设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登记等。

（一）设立登记

设立登记是指商主体的创办人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登，记机关办理登记的法律行为。商主体依设立登记而获得商事能力。根据《企业法人登记管理条例》第15条规定，申请企业法人设立登记，应当提交下列文件和证件：①组建负责人签署的登记申请书；②主管部门或审批机关的批准文件；③组织章程；④资金信用证明、具有法定资格的验资单位出具的验资证明或者资金担保；⑤企业主要负责人的身份证明；⑥住所和经营场所使用证明；⑦其他有关文件、证件。

外商投资企业由于具有一定的特殊性，所以在申请设立时需要提交不同的文件，主要包括：①由董事长、副董事长签署的外商投资企业登记申请书；②合同、章程以及审批机关的批准文件和批准证书；③项目建议书、可行性研究报告及其批准文件；④投资者合法开业证明；⑤投资者的资信证明；⑥董事会名单及董事会成员、总经理和副总经理的委派（任职文件和上述中方人员的身份证明）；⑦其他有关文件、证件。

登记主管机关对申请单位提交的文件、证件、登记申请书及其他有关文件进行审查（包括形式审查和实质审查），对不具备条件的，应当作出不予核准登记的决定；对于具备条件的，应作出核准登记的决定，并核发相应的营业执照。被核准登记的，自领取营业执照之日起取得商主体资格，具备商事权利能力和行为能力。

（二）变更登记

变更登记是指商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。

商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数、非公司企业上级主管部门等发生变化，都直接导致其变更登记。

根据法律规定，商主体变更登记时，应当具备一定的条件：

1．商主体变更名称的，应当自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记。

2．商主体变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记并提交新住所使用证明。

3．商主体变更法定代表人的，应当自变更协议或决定作出之日起30日内申请变更登记。

4．商主体变更注册资本的，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资明。根据法律规定，在商主体为法人时，如果法人实有资本比原注册资本数额增加或减少超过20%时，应持资信证明或者验资证明，向原登记主管机关申请办理变更登记。

5．商主体变更经营范围的，应当自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记，如果变更的经验范围涉及法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当首先报经有关部门批准。并在有关部门批准之日起30日内申请变更登记。

6．变更登记事项涉及《企业法人营业执照》或营业执照载明事项的，登记主管机关应当换发营业执照。

（三）注销登记

注销登记是指商主体因宣告破产、歇业、被撤销或者因其他原因终止营业时，向登记主管机关办理消灭商主体资格的登记。

商主体注销登记的法定事由有：

1．依法宣告破产。当商主体因资不抵债而进入破产程序时，在破产终结后，由清算组负责

办理商主体的注销登记手续。

2．解散。解散指企业法人根据章程或者决议决定终止经营。解散的事由包括：商主体达到设立目的，商主体章程或协议规定的营业期限届满或者规定的其散事由出现；股东会或投资者决定解散；发生不可抗力事由或市场行情发生变化使商主体难以继续经营等。

3．歇业。商主体成立后无正当理由在一定期间内（6个月）未开业或开业后行停止营业持续一定时间（公司为6个月，非公司企业为1年）的，视为歇业。

4．被撤销。商主体设立所依据的法律被废止或商主体实施了违法行为都可能导致被政府有关部门或商主体的行政主管部门依法撤销。

（四）分支机构的登记

分支机构是指具备法人资格的商主体在其住所以外设立的从事经营活动的无法人资格的经济组织。对于公司而言，也就是分公司。

二、商事登记的效力

（一）创设效力

1．商事登记对不同性质的商主体具有不同的效力。商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及公告，商法人不得成立，其行为不能被视为商行为。而对于商合伙和商个体而言，商事登记仅仅具有宣告性，是对商主体身份的法律推断及许可。如果行为人未经登记而从事商事活动，其不享有商主体的权利，但必须履行商主体应尽的义务。德国、法国、瑞士等国的商法奉行这一做法。

2．商事登记并非商主体资格取得的必要条件，虽未经登记程序，但如果行为人实施了商行为，同样可以享有商主体的权利并履行商主体的义务。商事登记的使用仅在于保护商号、商标等与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。

3．商事登记是各类商主体成立的必要条件，凡未经商事登记者不得以商主体的身份从事经营活动。如果行为人未经商事登记实施了商事经营行为，其不得享有商主体的权利，同时也不必履行商主体的义务，该经营行为可认定为无效行为。我国商事登记法奉行这一原则。在我国，商事登记不仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是非法人的商主体取得商事经营活动资格的前提条件，我国法律严格禁止未经登记的无证照经营行为。

（二）公示效力

公示效力是指凡经登记的内容，应当推定其具有相应的法律效力，善意第三人根据登记事项所为的行为，应当有效。商事登记的目的，一方面在于使政府便于实施监督管理，另一方面可以使社会公众了解商主体的具体内容。

我国企业登记采取强制登记主义及对登记、申请进行全面审查。所以，凡是登记注册事项当然具有对抗第三人的法律效力。但是对于应登记而未登记事项，对于善意第三人不发生法律效力。并且法律对于应登记未登记者，除要求商主体承担相应的法律责任外，对于商主体的法定代表人，也要追究其行政责任、民事责任甚至刑事责任。

第三节商事登记的程序

根据我国《企业法人登记管理条例施行细则》，从登记主管机关角度出发，登记审批程序可概括为申请和受理、审查、核准发照、公告四个阶段。

一、申请和受理

二、审查

（一）形式审查主义

形式审查主义，即登记机关对于登记申请书及有关文件，只从形式上审查是否合法，至于其登记事项的内容在实际上是否真实，在所不问。因此，即使已经登记注册，也很难证明其真实可信。采此立法主义的国家有瑞士、比利时等。

（二）实质审查主义

实质审查主义，即登记机关不仅要从形式上审查登记申请书是否合法，而且还必须对申请登记事项的真实性、合法性加以审查。依据此种立法主张，凡是已经登记的事项，就证明其具有真实性，这符合商事登记的公示效力。法国采此立法主义。

（三）折衷审查主义

折衷审查主义，即主张登记主管机关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务，登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院裁判决定。依据我国有关法律的规定，登记主管机关须审查商事登记申请提交的文件、证件及填报登记注册的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件，可见，我国是采取实质审查主义。如果商事登记的申请有违背法律或不合法定程序的情况存在，登记主管机关应当通知申请企业进行补正。

三、核准发照

核准是指登记机关对登记申请人提交的文件予以审查后，作出的登记和发证照之批准的行为。

按照《公司登记管理条例》的规定，公司登记主管机关应自发出《公司登记受理通知书》之日起30日内，作出核准登记或不予登记的决定。登记主管机关核准登记的，应当自核准登记之日起15日内通知申请人，发给、换发或收缴《企业法人营业执照》或者《营业执照》；登记主管机关不予登记的，应当自作出决定之日起15日内通知申请人，发给《公司登记驳回通知书》。

四、公告

公告是将登记的有关事项通过报刊或其他途径让公众周知的行为。

商事登记经审查核准后，要予以公告才有效力。

依据我国法律规定，商事登记只能由登记主管机关公告，其他任何单位未经登记主管机关的批准，无权公告。

思考题

简述商事登记的概念和特征。

2．商事登记的种类有哪些？

3．商事登记会产生哪些法律效力？

4．商事登记的主要程序包括哪些？

司法考试真题演练

1．关于商事登记，下列哪些说法是正确的？（2010年第三卷第75题）

A．公司的分支机构应办理营业登记

B．被吊销营业执照的企业即丧失主体资格

C．企业改变经营范围应办理变更登记

D．企业未经清算不能办理注销登记

2．某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？（2005年第三卷第26题）

A．兼并登记

B．设立登记

C．变更登记

D．注销登记

3．甲股份有限公司经董事会决议，变更公司章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项，但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同，并代表公司签发以某银行为付款人、乙为收款人的汇票一张给乙，作为定金。

乙因欠丙货款，将该票据背书转让给丙，丙又背书转让给丁。票据到期后，丁涂销了乙的背书。请回答以下问题：（2003年第三卷第89 – 92题）

(1)对甲公司变更公司章程的行为，下列判断中正确的是：

A．因其是董事会作出的决议，故不能发生变更效力

B．董事会可以对此作出决议，但其未向工商机关办理变更登记而不发生变更效力

C．应由股东会作出决议，白决议生效时发生变更效力

D．应由董事会作出决议，并自办理变更登记时发生变更效力

(2)对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同，下列判断中正确的是：

A．因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手续，故无效

B．因董事长刘某未经授权，故无效

C．尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规定，但购货合同有效

D．购货合同如获得甲公司的追认即有效

(3)对甲公司董事长刘某代表公司签发票据的效力，下列判断中正确的是？

A．因甲公司尚未办理营业范围的变更登记，故签发票据的行为无效

B．因刘某未经授权，故签发票据的行为无效

C．因该汇票以支付定金为目的，故该票据无效

D．该票据有效

(4)对于丁的涂销行为产生的后果，下列判断中正确的是：

A．丁提示付款时，某银行可以背书不连续而拒绝付款

B．若丁提示付款而某银行拒付时，丁可以向乙行使追索权

C．若丁提示付款而某银行拒付时，丁可以向丙行使追索权

D．丁的涂销行为导致该票据无效

第89题，正确答案为：C

解析：《公司法》第104条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”对于股份有限公司的公司章程的修改，只能由股东大会作出决议，董事会无权决定。

第90题，正确答案为：C

解析：《合同法解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”甲公司虽然变更了经营范围，没有进行变更登记手续，但从事购销活动没有违反法律、行政法规的禁止性经营规定，也不涉及国家的限制经营、特许经营，所以该购货合同有效。

第91题，正确答案为：D

解析：刘某是公司的董事长，通常公司的法定代表人，无须再经授权即可以公司名义签发票据。根据票据的无因性原理，签发票据的原因并不会影响票据的效力，只要票据的形式合法。

第92题，正确答案为：AC

解析：《票据法》第31条规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”第61条规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：(一)汇票被拒绝承兑的；(二)承兑人或者付款人死亡、逃匿的；(三)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。”由于丁涂销了乙的背书，致使背书不连续，在丁提示付款时，银行有权以背书不连续为由拒绝付款。在这种情况下，丁可以向以前的背书人丙行使追索权。