司法权的宪法配置_宪法精神依法治国

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司法权的宪法配置

司法权的宪法配置是中国司法改革进程进入一个新阶段必须思考的问题。三十年来，中国“司法改革呈现出从司法规范重建———审判方式改革———司法体制改革的基本走向。司法改革不仅开启了当代中国司法现代化的崭新历程，也有效推动了社会主义法治国家建设的发展步伐。当下中国司法改革的突出问题是司法改革的全局性缺失问题”①，说到底，问题在于司法权的配置缺乏清晰的宪法思考。

在司法改革的过程中，无论是司法理念的人本化、司法功能的多元化、司法权行使的独立化、司法管理的去行政化，还是司法主体的职业化等方面的努力，最终都需要从中国现行宪法的角度对司法权进行配置。中国司法在司法理念、司法目的、司法功能、司法体制、司法效果等方面都具有明显的中国特色。它重视当事人的诉求，强调当事人之间的合意，突出协商性正义的追求，承担着重要的社会功能，在维护社会秩序、实现社会和谐方面具有积极作用。有别于西方国家司法改革，西方国家司法改革重视司法技术的改进，而中国的司法改革一直以来都是紧紧围绕着司法体制或者说司法权的配置在变革。无论是司法政治化，还是政治司法化；也无论是司法职业化，还是司法民主化；以及人民司法、和谐司法等诸多观念分歧，都只有通过对司法权进行重新认识，使司法权获得准确的宪法定位方可理顺司法体 ① 夏锦文：《当代中国的司法改革: 成就、问题与出路———以人民法院为中心的分析》，载《中国法学》2010年第1期。制，实现司法正义。

司法改革从学者呼吁到政府推动，经历了一个逐步发展的过程。20 世纪 90 年代初进行的民事诉讼中举证责任制度的改革，拉开了司法改革的序幕，随后进行的民事和刑事审判方式改革牵一发而动全身，从而进一步提出了对诉讼机制、司法体制改革的必要。有的从宪政角度思考，提出按三权分立的原则，设计改革现行司法权的构想；有的从现行政治体制的现实，提出从操作屋面上(即从规范司法行为上)进行司法改革的设想。从宪政改革的角度改革司法体制，是一个非常复杂、艰难而又漫长的过程，且并不一定适合中国国情，而在我国现行宪法规定的框架下进行司法权重构，是一种可行而务实的选择。

一、司法权的涵义及其特征

谈司法权的宪法配置，必须首先明确配置的对象——司法权。司法权在不同的政治制度、不同的法律体系甚至不同的国家中有着不同的制度安排，其涵义也有不同的学理解释。主要有以下不同的观点。

一是最广义权力说。该说认为，司法权是指国家行使的审判和监督法律实施的权力，是国家权力的重要组成部分。我国法律规定司法权统一由各级人民法院和人民检察院行使。在处理刑事案件时，公安机关也参与司法行动，享有一定的司法权。

二是多元权力说。该说认为，从严格的传统意义上讲，司法权与立法权和行政权相对应，指法院通过审理诉讼案件、做出判决、实施法律的权力。而现代意义上，司法权是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查和国际审判等解决纠纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为保证的，以解决纠纷为基本功能的权力体系。这种学说道明了司法权的配置就仅仅局限于是在法院和检察院之间的配置问题。

三是裁判权说。该说认为，司法权是裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方具有拘束力。②裁判权说赋予了对司法权进行宪法配置以正当性，即直接排除了行动性权力机关通过一般性法律规范赋予自身以裁判权的可能。

四是二元权力说。该说认为，在我国，按照现行的法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。中国现行宪法架构下的司法权就被理解为就是法院裁判权和检察院的检察权。

一般来说，司法权是指特定国家机关所依法享有裁判或者依法实施法律监督的一种权力。它有如下特性: 第一，司法权是被动性权力。司法权的被动性指司法权自启动开始的整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。法国学者托克维尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一，认为司法权只有请求它的时候,或用法律的术 ② 参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》200年第1期。语来说，只有在审理案件的时候,它才采取行动。从性质上来说,司法权自身不是主动的。如果它主动出面以法律的检查者自居，那他就有越权之嫌。③这与行政权截然不同，行政权可以而且往往必须主动行使，而司法权必须被动行使。司法权并不自动地来裁判案件，只有在它被当事人请求时，它才能启动。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。从这个角度论，能动司法虽然在一定的历史时期要么是职权主义司法的必然产物，要么满足了对司法社会效果的追求，但是，却无法最终实现司法对中立、正义的价值回归。

第二，司法权是程序性权力。程序是司法的生命，没有程序就没有司法公正可言。我国三大诉讼法均是程序性法律，其所系统地规定的各种诉讼程序，无不体现出司法权行使的程序性及规范性的特点。司法权的宪法配置关注司法主体在司法程序方面的正当性，如美国宪法中的法律正当程序原则即对司法权的行使做出了原则性的限制。

第三，司法权是中立性权力。司法中立直接关涉司法的正义性。它要求司法权运行过程中必须在公与私、官与民、中央与地方至国家与国家之间都必须保持中立，不偏袒任何一方当事人，而是要居中作出公正的裁决。

第四，司法权是独立性权力。司法权的独立性表现为司法权形态的独立性即司法权在国家权力结构中具有的独立地位和司法权行使过程的独立性两个方面它是司法权区别行政权、立法权的基本属 ③ [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷）董果良译，商务印书馆，1991版第.110-111页。性。司法权只服从法律，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。美国学者德沃金在《法律帝国》一书中说道: “法院是法律帝国的首都，而法官则是帝国的王侯”。马克思说: “法官除了法律就没有别的上司。”这些比喻和说法正道出了司法权的位尊、权圣，所以它就容不得他人来指使与干涉。

第五，司法权是判断性权力。其行使必须受法律规则和法律原则的制约，以案件事实和适用的法律为基础，对正确与错误、合法与非法、真实与虚假等进行辨别和选择，并在此基础上作出公正决定，这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。其表现为司法裁决一旦作出，就应立即产生既判力、拘束力，任何组织和个人都不得随意挑战司法的权威，甚至对立法机关的行为是否符合宪法有权进行判断。从这一角度，司法权就是一种社会性权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。孟德斯鸠所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权———市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，确实不具有组成国家政制部分的本质属性，但是司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要, 是对民主不信任的结果。因此，可以说，现代意义上的司法权是指国家制度化了的第三方——法院——来行使的社会性权力。它脱离了司法的本来意义，并在权力意义上发生了嬗变。它的法定目的就是合法地裁定冲突中事务和利益，以实现正义，履行司法的国家义务；但司法本义上的公正的第一层含义，即求善，在现代国家并没有被直接地作为一种使命。④发现司法权的社会权力属性，意义有二，一是宏观意义上的司法权应当允许多元化纠纷解决机制的存在，司法权的宪法配置就不单单局限于在国家机关之间进行；二司法权的宪法配置当体现“善治”理念。

第六，司法权是终局性权力。司法权的终局性是指司法权对于纠纷具有最终的裁判权、最权威的裁判权。司法裁决具有“既判力”的效力。司法裁判的对象不仅是一般的纠纷，而且还包括涉及立法权和行政权的纠纷，因此在国家诸权力中它也是最后的权力。司法权的终局性具体表现为两个方面：一是裁决效力的至上性。即对于司法机关作出的生效裁决，除经司法机关依法改判外，其他任何机关、组织或个人均不得变更或撤销。解决纠纷的方式多种多样，包括和解、仲裁和调解，但这些方式都不具有最终性，司法机关有权根据当事人的申请对纠纷进行重新审理，作出新的裁决。在法治社会，无论是权力与权利之间，还是权利与权利之间的争端，司法裁判是一切纷争解决的最后的、最终极的手段。在很多国家，司法机关拥有违宪审查权或司法审查权，有权宣布立法机关制定的法律、行政机关制定的法规因违宪而无效，并有权对行政机关的行政行为是否合法进行裁决，从这种意义上说，司法权是国家诸权力中的最后权力，司法裁决的效力具有至上性。二是裁决效力的终局性。司法裁判必须依程序进行。而程序所特有的不可逆转性、稳定性和确定性在一定程度上决定了司法裁判的终极性即司法机关对一纠纷作出生效裁决后，不得再将这一纠纷 ④ 程春明：《司法权及其配置：理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第288页。纳入司法裁判的范围。亦称“一事不再理”原则（针对民事案件）和“禁止双重追诉”原则（针对刑事案件）。也就是说，纠纷经过司法审判程序作出裁决后，当事人不得就此再行起诉，司法机关不得再行审判。

二、我国司法权配置的历史回顾

中国司法六十年，大致呈现出从革命司法、政治司法到和谐司法的进步轨迹，从司法民主化到司法职业化的发展脉络，从司法行政化到司法独立化演变路径。近三十年来，中国司法改革基本上围绕司法中的三对主要矛盾——司法公正与效率间的矛盾、司法独立与监督间的矛盾、司法职业化与民主化间的矛盾而展开。因此，司法权的宪法配置也必须因应这三对矛盾而设计。

党的十五大确立了“推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权”的任务。此后，各个部门都开始出台系统的改革方案，如1999 年 10 月，最高人民法院推出了《人民法院五年改革纲要》(1999—2003);2000 年 1 月，最高人民检察院推出了《检察改革三年实施意见》(2000—2004);各地方法院、检察院也纷纷出台了相关的改革方案。党的十六大提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，防止和克服地方和部门保护主义。推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度”。据此，中央司法体制改革领导小组于2004 年底出台了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》(以下简称《初步意见》)，对司法体制改革做出了全面部署。最高人民法院、最高人民检察院分别成立了司法改革领导小组，分别推出了《人民法院第二个五年改革纲要》(2004—2008)和《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》(2005—2008)。2006 年 5 月，中央做出了《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》。党的十七大报告提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。当前司法改革的实际措施主要集中在对司法机关的内部关系进行调整，逐步减弱乃至消除行政化的色彩，较少涉及司法权与其他权力的外部关系问题，未触及司法体制改革之根本⑤。

三、司法权的外部关系

司法权的外部关系，主要就是司法权与立法权、行政权的关系。西方在三权分立的政治体制下，立法、行政、司法三权相互独立，互相制衡，司法权是三足鼎立之一，其具有较强的独立性，并对立法权和行政权具有一定的制衡作用。在我国现行宪法规定的政治体制下，司法权虽然也是一种相对独立的权力，现行宪法规定，法院独立行使审判权，检察院独立行使法律监督权，但与立法权和行政权相比，却处于明显的弱势地位。而这种弱势地位，使司法权在行使过程中，极易遭受到其他权力尤其是行政权的侵犯，当其他权力机构与其发生利益牵涉时，就有可能利用其强势地位影响或干预司法决定过程⑥。我 ⑤⑥熊秋红：《优化司法职能权配置是司法改革的关健》，载《人民法院报》，2008-03-20。谢佑平，万 毅：《审判中立论》，载《 湖南省政法干部学院学报》2001年第4期。国没有“三权分立”的体制，立法权、行政权和司法权没有完全分立并相互独立。宪法是一种限权法，权力制衡法，对司法权进行宪法配置，就是要求：其一司法权必须能得以裁判或法律监督的方式制衡其他国家机关的权力，其二，司法权不得为过多国家机关所享有，尤其是防止其他国家机关通过自我授权从而获得司法权。

宪法配置司法权，在司法权外部关系处理方面，有三组关系必须加以关注：一是司法权与立法权的关系，二是司法权与行政权的关系，三是司法权与党权的关系。

（一）司法权与立法权的关系。虽然宪法规定：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是依据我国宪政体制，各级人民代表大会为国家权力机关，各级人民法院由同级人民代表大会产生并对其负责。可以看出，宪法及相关宪法性法律并不排除立法机关对司法机关的监督。可以说，现行宪法对立法权与司法权的配置在某些方面不尽科学合理，如立法机关监督权就极其不规范，由于法律对人大行使职权的程序尚无规定，导致实践中“个案监督权”饱受异议。人大直接指令案件如何定性、定罪，甚至调阅案件材料、人大组成人员或人大代表个体向司法机关批转案件的不正常现象时有发生。我们认为，人大个案监督权应当以机关的形式，在司法权行使之后，就带有普遍性的司法问题向司法机关进行监督。否则，容易导致立法权恣意侵入司法权领域现象的经常发生。

反过来，司法权的宪法配置还需重视司法权突入立法领地的现象。司法解释本为权力机关立法之后为解决司法过程对于如何运用法律所作出的解释，但是，当前司法解释的一个突出问题是常态化、法律化，具有普遍约束力。司法解释已经实际成为了国家法律制度发展的一种方式，虽然在一定时期完善了法律规则因语言与规则的开放性特质所形成的“空缺结构”(open texture of law)，弥补了立法缺位所形成的制度真空，发挥了不少公共政策形成功能。但是，其民主正当性却不容确信，对国家的法制统一也形成了强烈的现实冲击。

（二）司法权与行政权的关系。现实政法实践当中，由于司法机关的人事、财政受制于地方政府，行政权过于强大并缺乏制约，司法权独立性表现较弱等，致使权力监督制衡机制无法有效运转起来。因此，在国家权力体系中，进行必要的权力分立与制衡，以实现司法独立。具体而言，国家司法权应交由法院、检察院行使，立法机关、行政机关不得行使司法权； 法官、检察官独立行使司法权，法官、检察官只服从法律，不爱其他机关、团体和个人的干涉、影响和控制⑦。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入；为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。只有仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立。”⑧

因此，在我国现行宪政体制下，完善具有中国特色的分权制衡制度是有其合理性的。首先，从宪政层面上，重新确立司法权在我国国家权力结构中的定位，使司法权真正独立于立法权、行政权，司法权只受宪法和法理制约。司法权的行使不受“行政机关、社会团体和个 ⑦陈文兴：《司法权配置的两个基本问题》载《法学杂志》，2007年第5期。⑧拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年版第100页。人干涉”。其次，要从制度上保障司法独立，即从组织上、经费上、用人制度和职位保障方面改革现有的司法体制，消除司法的地方化和行政化，切实保障司法机关和司法官的独立。而现行体制下，司法机关的人、财、物等方面受制于政权结构体系中的行政机关，如人事问题由同级政府管理，行政及办案经费由同级政府预算和划拨，甚至司法人员的福利待遇、奖金都要受制于地方政府，这直接导致了司法机关听命于地方政府，给司法地方化和地方保护主义打开了盛行之门。当然在权力的再分配过程中，在司法权扩权的同时，司法权也将受到更有效的监督与约束。

三是司法权与党权的关系。党对司法机关的领导是司法权行使过程中一项重要原则，但是并不意味着党对司法机关在个案处理上的直接领导。党可以通过向法院输送优秀人才的方式，可以通过制定法律的途径，间接实现对司法机关的领导。党通过国家的权力机关，制定出体现人民意志、维护人民利益的法律，并监督法律的严格执行，从在司法活动中，贯彻执行党的主张。毫无疑问，司法机关严格执行反映了党的主张的法律，便是接受了党的领导。正是因为法律是党领导下制定的，是体现了人民根本利益的法律，从而也就是巩固党的执政地位的法律。因此，我们必须澄清一个模糊认识，以为一讲司法独立，就是不要党的领导，人为地将独立行使司法权与党的领导对立起来。党内一些领导干部蔑视和轻视法制，以为党的组织和领导人严格依法办事是限制和削弱了党的领导，以为不运用法律和制度去治理国家，而是以党代政，以言代法，事无巨细一律凭党的各级组织和领导人直接发号施令，那才是体现了党的‘绝对’领导，这只能说是我们党还缺乏统治经验的一种表现。

四、司法权的内部配置

司法权的配置不只是改革司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等弊端问题，更不只是重调解轻诉讼等工作方法的改变问题。司法权的内部配置同等重要，侦查权、检察权、审判权应如何科学配置，法院机构如何科学设置，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，以维护和实现社会的公平与正义。

（一）检法关系

在司法权内部，有刑事和民事司法中的检法关系。刑事司法权的配置是指控诉职能由检察院承担，而审判职能则由法院承担。作为两种不同的诉讼职能，由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现机构设置和人员组织上的审、检分离。近现代法治国家确立控审分离原则的根本目的就在于通过控诉职能与审判职能的分离与制衡，来维护审判职能的中立性和消极性，防止刑事司法权的过度集中，损害被告人的基本人权。刑事诉讼中的控审分离原则是调整检法关系的基本准则，以实现控诉职能和审判职能之间的分权制衡。一方面控诉职能要受到审判职能的制约。因为控诉职能本身并不具有实体裁判性和终结性;另一方面审判职能也在一定程度上受制于控诉职能。因为在审判程序的启动上，奉行不告不理的原则，法院不得主动开启审判程序;审判职能的活动范围也受制于控诉职能，要遵循诉审同一原则，法院不能超出检察院起诉的被告人和罪行而作出裁判。可见，控审关系或者说检法关系本质上应当是一种制约关系，强调检法之间的互相配合、通力合作，共同打击犯罪，无疑将破坏这一关系的基础，使国家权力失去制约，并对被告人的人权保障构成重大威胁。

在民事司法中的检法关系上，对民行检察监督是存在还是废除的争论仍然存在。持废除论者认为，检察机关对人民法院生效的裁判采取提起抗诉的形式进行“法律监督”，重新启动已经终结的程序，无疑会对法院的“审判独立”和“终审裁判权”产生消极影响，所以应废除现行的民行检察制度⑨。民事诉讼是当事人自主提起的，当事人可以自由处分自己的财产和诉讼请求。当事人主义意味着一个案件的启动、证据在法庭上的提交、案件辩论的战略以及案件是否接受某种和解或妥协，或者是由当事人自己来决定的，而不是由国家权力来介入。但是现在检察院的权力经常干预自然人对权利进行处分，违反了我国民事诉讼法确立的原则。持存在论者认为，民行检察制度的存在，对于维护司法公正和社会稳定具有重要作用，公正和秩序是民行检察存续、发展的核心价值所在。应建构和完善民行检察制度，是较大程度地发挥其公正和秩序的制度价值，并将对审判独立、法院权威、司法效率及当事人私权干预等可能的负面影响减少到最低取度。除了上述争论外，对法院执行权是否移交司法行政机关、检察院的批捕权是否改由法院行使等问题也有一些争议。如何明确界定检法两部门的 ⑨刘 卉：《在监督与制衡中合理配置检察权》，载《检察日报》，2005-5-12.职权，克服检法两部门的权力冲突，是一个急需解决的问题；如何处理审判权与法律监督权之间的关系，是当前司法改革的难题之一。

2.警检关系

目前，我国侦查机关的职权过大，使得检警关系和侦查为起诉服务的制度保障不足。虽然我国法律规定了检察机关对侦查机关的立案活动的监督权和对侦查活动的监督权，但由于这种监督权无强制性保障，以及属于事后监督的性质，因此检察对侦查的控制力仍然较弱。侦查机关完全有权按照自己的意愿，采取自认为需要的诸如刑事拘留、搜查、扣押、秘密侦查等手段，对侦查活动的启动、运行和终结拥有独立的决定权。在现在控、辩、审诉讼结构下，侦查只是控诉一方，侦查机关仅处于为控诉服务的诉讼地位。因此，应强化检察关系和检察对警察活动的监督。应赋予刑事检察官对侦查活动享有指挥权，并规定如果警察无正当理由拒不执行检察官指挥的，要给予纪律处分或辞退等处理;侦查机关的秘密侦查手段、搜查权、刑事拘留权、扣押权等强制性措施的批准权一律划归检察机关； 对应当立案而侦查机关拒不立案的，检察机关有强制侦查机关立案的权力。当然，检察机关如行使过多的侦查权，针对目前普遍存在“侦检一体化”现象，法院可以运用宪法中的权力制衡条款、保障人权条款，强化对公安机关、检察机关的行为进行诉前审查。

3.法院内部关系

法院内部关系存在三个维度，一是上下级法院之间的关系，二是单个法院层级管理机制，三是法官与审判委员会之间的关系。就法院上下级纵向关系而言，由于我国按行政区划设立各级人民法院或法院，各级法院或检察院受地方其他国家机关行为影响非常大，司法地方化色彩相当浓厚，司法地方花产生的原因很多，其一，依行政区域设置司法机关，以及司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府，造成了司法机关对地方政府机关的高度依赖,，地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分。其二，司法机关工作人员来源的地域局限性, 形成了盘根错节的人际关系，容易产生地方情结，使司法地方保护主义成为相当一部分司法官员的潜意识。其三，司法官员自身素质，尤其是法律意识的高低，决定着其对司法地方保护主义所采取的态度。可以说，司法地方保护主义的产生与现行司法制度有着十分紧密的联系。其中现行法律所确立的司法体系(纵向)及其司法组织(横向)的不合理性, 乃是导致这一弊端长期存在的关键所在。因此，有人提出过摆脱地方国家机关权力控制的设想，如提出让法院（法院）变成上下垂直领导、在省法院（检察院）之上设置大区法院（检察院）来受理不同省份重大案件的上诉、实行三审终审制以及设跨县(区)基层法院或检察院（巡回法院或检察院）等种种方案。但吊诡的是，上级对下级的领导、监督，本为一种诉讼流程中正常的层级监督，由于受“错案追究制”，案件改判（驳回）率评价体制的影响，有的已经变成了下级向上级请示汇报而上级法院或检察院实际直接拍板定案，这在实质上直接瓦解了两审终审制。解决法院受地方行政权力影响或控制的方式比较多，其中实行法院垂直领导应为一种较好的选择，既可以克服院长受地方人大选举产生这种作用上控制，又可以使法院工作上所需财物不受地方政府的制约。

在司法机关内部，管理方式的行政化、层级化已经实际消解了司法权功能的正常发挥。这种行政化、层级化管理模式也为行政干预司法打开了方便之门。如在法院内部，院长、庭长对案件的“指导”方式就有待进一步改进。不少法院存在你控辩你的，我判我的，与法庭辩论没太大关系；主审法官你办你的案，最后如何裁判得看庭长、院长或其他领导的眼色行事。在法院内部，要不断完善制度，使主审法官能有更大的裁判权，尽可能避免受院内外各级长官的影响；在庭审活动中，要真正发挥法庭辩论的作用，使之不再常常沦落为形式。

总之，对司法权进行宪法配置，深化司法体制改革，有多方面的工作要做，是一个系统工程，有必要规范从宪法角度框定司法权的边界，加强司法独立，完善审级制度，推进司法职业化，不断完善司法程序以实现并保障社会的公平和正义。