辩论马锡五审判方式与现代法治_马锡五审判方式

辩论马锡五审判方式与现代法治由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“马锡五审判方式”。

马锡五审判方式与现代法治

（学者之间的辩论收集）

2008年04月21日 10时41分

编者按：近日，在互联网上，若干法律界人士就“马锡五审判方式与现代法治”的话题展开了讨论，碰撞出智慧的火花。现由野山闲水将其整理、编辑，以飨读者。

背景资料：马锡五（1898－1962年），民主革命时期历任陕甘宁苏维埃主席、陕甘宁边区高等法院院长等，建国后任最高人民法院西北分院院长、最高人民法院副院长。抗日战争期间，他在任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时，把群众路线的工作方法运用到审判之中，创造了贯彻司法民主的审判方式——马锡五审判方式。其主要特点是：深入调查研究，实事求是地了解案情；依靠群众，依法合理判决案件；经常巡视各地，方便群众诉讼，手续简便。马锡五解决了许多疑难案件，减轻了人民的讼累，受到群众欢迎，被边区百姓称为“马青天”。马锡五审判方式在各根据地推广后，调查研究蔚然成风，好的案例层出不穷，为新民主主义司法制度积累了宝贵的经验。

马锡五审判方式与正当程序、诉讼效率

沙阳（李修蛟）——放弃

马锡五审判方式是我国新民主主义革命时期诉讼制度的一个范例。其特点：一是深入农村，调查研究，实事求是地了解案情；二是依靠群众，依法合理审判案件。“当审判工作依靠与联系人民群众来进行时，也就得到无穷无尽的力量，不论如何错综复杂的案件或纠纷，也就易于弄清案情和解决”（马锡五：《新民主主义革命阶段陕甘宁边区的人民司法工作》，《政法研究》1955年第一期）；三是为方便群众诉讼，手续不拘形式。“（他）定期巡视所属各县，随时随地受理上诉案件”（张晋藩主编《中国法制史》P508，群众出版社，1989年出版），当时著名的华池县封捧儿婚姻案，就是封捧儿路遇马锡五，拉他在一棵大树下告的状。

过去法律界一直认为，马锡五审判方式最值得褒扬的就是实事求是与手续简便。笔者认为，从法理上看，马锡五审判方式存在着巨大的价值冲突。为追求司法公正，我们必须要保持程序的正当性。程序正当是法制现代化的重要标志，也是司法现代化的前提和中心。正当程序应该包括三个方面：一是程序的法定性；二是程序的时效性；三是程序的完整性。事前阅卷、实地了解案情，与现行法律规定的审判方式不符，事前广泛接触当事人，难保法官的独立与中立。方便诉讼，减少诉累，也必须通过法定程序，而不能由法官本人随时简便程序。没有程序的完整性，也最终难以确保审判的公正性。

考察现代法治，无论是美国还是其他西方国家，对“正当程序”的选择并没有换来社会秩序和社会综合效益的根本好转，相反却带来了严重的案件积压和犯罪率的上升。各国都在大力探索一种以效益为价值取向的诉讼模式和经济效益主义程序理论。法的正义与效率是法的主要价值目标之二（详见吕世伦、文正邦主编的《法哲学论》、王人博、程燎原著《法治论》）。但是追求法的效率，是绝对不能以牺牲程序的正当性为前提的。各国的司法实践也表明，程序正当是保证司法公正的不可或缺的一环。此外，在对西方法治发展的考察中，有人发现，人与人的距离对司法有着深刻的影响。美国人布莱克在《法律的动作行为》一文中说到“在关系密切的人们中间，法律是不活跃的，法律随人们之间的距离的增大而增多”。是否可以认为，案件判决的公正性会随着法官与周围人们之间的距离增大而增加。我们常说，距离会产生美。同样，距离也能产生权威，继而产生公正！孟德斯鸠在《论法的精神》中也谈到“法官不经常出现在人们面前，人们所畏惧的就是官职而不是官吏了”。马锡五审判方式的一大特点就是和当事人“打”成一片。这里就有颇值深究的东西了。我们固然不能回到旧时“法不公开而具威慑力”的做法。但作为执法者本身，与当事 人保持程序上的距离，是司法公正的必需。

总的来讲，马锡五审判方式很大程度上带有“青天”的理想主义色彩。

马锡五审判方式的历史价值

雪飞——选择性借鉴

马锡五审判方式产生于国内革命战争时期的解放区，在中国法制史上有着重要的影响，可以说它是中国现代法制史上一个闪光点。当时从时间上讲，由于历史的前进在形式上已经摆脱了封建法制的束缚，并且因为政治统治不同实际上存在了两个法域——国统区和解放区。国统区实行的是以六法全书为框架的法制体系，前承大清旧制外引西方大陆法典，形式上在当时较为完整；而解放区由于新的政权还处于“打天下”的戎马时期，完善的法制等于纸上谈兵，当时解放区的任务主要是巩固政权，实行民主法制都是次要问题。

没有完善法律条文，客观上给当时的审判者以较大的自由裁量权，在此情况下审判员的素质起到了决定性的作用。但当时干部文化水平普遍较低，不是每个审判员都能以客观事实为基础公平断案，主观臆断的现象时有发生。马锡五审判方式产生不是偶然的，因为它正符合了当时的需要。马锡五本人也不是法律专科出身不是什么法学家，他也是一个普通干部。之所以他的审判方式得到了当时一致公认，是因为它把实事求是的群众路线应用于具体审判工作，做到了马克思主义理论与社会实践最紧密的结合。

走群众路线，注重调查研究，不但弥补了审判员法律知识及法律条文的缺乏对工作的不利影响，最大程度地求得客观真实，而且灵活的审判方式赢得了对封建法制和国民党繁复六法有着恐惧心理的广大贫苦百姓的极大欢迎。在切实了解案情本身情况的同时，也了解了广大群众对案件的看法和处理意见，供审判时加以斟酌。这样在合理处理民事纠纷的同时，最大限度地安抚了群众，对稳定解放区政权起到了重要作用。马锡五审判方式的先进性正是相对当时那个特殊的历史环境而言的，它是中国大陆法域在新中国建国之前法制空白的填补者。真理是相对的，脱离客观环境就不能再保证成为真理。

当今中国早以不是解放战争时代的中国，政权巩固、经济强盛。尽管中国实行法制历史不长，学理上看还有许多急待改进之处，但总的来说已经基本奠定了法治的基础，二十一世纪的中国也决然迈入了法治时代。若仍照搬历史上的审判方式用于现今诉讼，显然是形而上学的。如今研究马锡五审判方式，目的都不是在故纸堆中猎奇，而是在提倡马锡五同志灵活地将辩证法运用于审判实践的精神。多么好的形式总会因历史的前进而成为一副空壳，只有精神才会世代相济、薪尽火传。

建立有效及时解决民事争端的体制

陈轶凡——对调解的肯定 希望多元化机制建立

如果从建立防止争端，公正迅速解决争端的社会体制这一大的平面来说，我有一些自己的思考。首先我觉得，马锡五审判方式应该肯定的是他在实际工作中出色地解决了问题(这是终极目的)，如果顾虑这种方式在诉讼中的不当利用可能违背建立法治社会时所要求的程序公正(我们先不具体讨论马锡五方式如何在现在的民事诉讼中适当运用或不能运用的论证)，可以试着跳出通过诉讼裁判方式解决问题的思路，把它应用到除此以外的更广泛的各种可能的解决纷争的手段上去。联合国宪章33条明文规定了解决国际争端的方法，除了司法解决、仲裁、平和的解决方式以外，首先规定了解决办法是谈判、协商、斡旋、调停、调查、和解等，看上去相似的这些手段，其实其内涵都各不相同。因此，在法官人数不足，司法成本投入低下的情况下，建设公正、迅速、便利的民事裁判机制是刻不容缓的，在这同时建立一个除了诉讼渠道以外的广泛丰富的解决日常争端的体制也是势在必行。这在欧美被称为ADR（Alternative Dispute Resolution），可译为裁判外争端解决。

以日本为例，战后的日本通过行政主导，官民一体的“护送船队”体制，获取了高速经济成长的成功。这个一度给日本带来奇迹的体制也把日本引进了泡沫经济的深渊，当不得不改革这个行政指导式事前规制型社会构造时，日本的选择是建立一个美国式的在公正透明的规则下，各人以自己责任原则自由选择自由行动的社会体系，这个选择的一个巨大后果是因自由选择带来的争端数量的必然性增加，由此给承担事后调整机能的司法系统带来更大的压力，据称现在日本一审法官人均手上的案子在200件至250件之间，而司法成本是国家预算的0.4%，此数字是美国的20分之1，英国的10分之1，德国的7分之1，法国的4分之1。为了迎合日本政治体制将来的走向，司法改革也是势在必行。其中有一条即是上述ADR体制的进一步构筑。这里我无意对ADR进行综合性的评价，只是想提醒的是解决民事争端的方法在司法成本投入不足的社会，增加裁判外的解决手段是一个有效的方法，而且通过调解协商式的解决，从技术上存在双赢的可能，并且程序上当事人的意志也可相应体现等等优于裁判的地方（比如调解时间可以由当事人自己定）。以商家与消费者纠纷的解决为例，可以由一个中立的调停机构来解决。这个机构不是消费者协会这样的监督机构，也不是单 纯的行政机构，这个机构应该是符合消费者利益又符合制造商最终利益（最小成本的问题解决）的追求产品质量争端，公正、迅速、简易、低廉解决的中立调停机构，它可以在名义上归属于行政机关，但运营经费应由制造商（如可以设家电产品质量中心，医疗品产品质量中心等等，由有名企业领衔）提供对消费者的服务则是免费的，各企业可以委派一名事务员常驻中心，但决定生杀大权的调停员、审查员则从律师等中立的专家中招聘。消费者可以要求中心的调停员介入斡旋、调停。调停员从中立的角度提出自己的方案，消费者当然还可以表示不满。这时，就可以由中心的专家作出裁定。裁定没有法律效力，消费者这个时候再起诉也可以。我们可以看到，这样的构造虽然一层一层似乎麻烦不管用，但作为消费者来说因为一开始就因为有中立人的存在而减少不安感，企业在这个相对封闭的构造中也是有安全感的，因为他可以综合衡量利益（比如说诉讼可能会引起的声誉度下降）得失提出（不）赔偿，（不）修理的方案，和用户之间的解决合意也是相对秘密的。如果双方一开始都是站在快速解决问题的角度来说，这样的机构是有利于问题解决的（在日本就有这样15个产品质量中心于95年伴随日本的PL法而诞生，比如说家用车质量中心一年受理了19 00件质量咨询投诉，其中99%都得到和解解决）。而另外一点，则是司法机关会因为这样机构的存在而相应减少工作量，有利于整个社会争端的快速、公正、有效地解决。

总之，解决争端的机制应该是多样化的，像我们这样一个人口众多的国家，是要小心防止走向诉讼泛滥之途的。好的传统要坚持、改善，好的外国经验要拿来用，司法制度也要大胆改造移植，继续建设有中国特色的民事争端解决体系。

我们为什么需要法庭？

曹呈宏——选择法庭式审判

“我们为什么需要法庭？”这是某美国访问团在华东政法学院访问交流时向该院某著名教授提的一个问题。我们并不认为该美国学者或该著名教授不知道这个问题的答案，事实上他们在提出这个问题时发出了会心的微笑，因为他们在问和答时实际上同时触及和要解决的是法理上的选择——对法律问题的处理应当是精英化的还是市民化的？是职业化的还是大众化的？是复杂化的还是简单化的？同样的，我们还可以问：“为什么法官要穿法袍（制服）”？“为什么法官要戴假发（西方的，我国则以帽子代替）”？……

马锡五式审判是市民化、大众化、简单化的代表。在这种情形下法官和旁听的群众的角色分工已不明显，甚至没有必要区分了。法官直接从人的内心和历史传统中发掘出“活的法律”并崇拜和适用这种法律，每个人都是审判的参与者，都以自己的感性自由地参与“法律表演”。这时大家更注重的必然是“实质正义”（关于“实质正义”与“程序正义”、“诉讼正义”的划分，请参阅罗尔斯《正义论》），因为此时已无程序可言。

而法庭式审判则是精英化、职业化、复杂化的代表。在这种形式下，旁听者被一整套的“道具”与“法律表演”者隔开，法庭上法官席、隔离区、警戒栏、法官的服饰等等无一不时刻提醒着每个人谁是“表演者”谁是“观众”。对“程序正义”和“诉讼正义”的追求被放到了首要的位置，凸显了程序和秩序观念。促使法律问题以法律方式进行专业化的技术化的处理。

如果以艺术表演打比方的话，马锡五式审判是田间演出的地方戏，活跃在民间地头，每个观众都是演员、每个演员都是观众。而法庭式审判则是在音乐厅里演奏的交响乐，演员演出时，观众是大气也不敢出的。于是我们明白了，法庭、服饰等等其目的都不过是为了营造一种气氛，赋予所有参加审判活动的法官、当事人、代理人、旁听者等等明确的角色，并且使他们很快地进入到这种角色里去。如果说在日常生活中法官也是普普通通的人的话，那么在此，法官不再是代表日常生活中的他自己个人，而是代表法律；他不再是感性的，而是理性的；他不再是狂热的，而是冷静的；他要进行的不再是评论，而是判断。而这种转变就是通过法庭这么一种庄严肃穆的场所和一套繁文缛节式的程序来达成的。

尽管在理论上说，客观事实是可以被人认知的，但是由于时间流逝的不可逆性，由于人的认识的局限性，由于案件审理期限的紧迫性，完全再现案件当时的客观真实往往是不可能的，于是能够确认的只能是“法律事实”而非“客观事实”，更由于“正义”本身在很大程度上是一个心理概念，这就导致了对“实质正义”的追求实际上难以达成或代价太高。正是在这个意义上，“法律的正义就是程序的正义”，这是任何一个法治国家的法价值观，也是为什么西方国家的程序立法条文都多于实体立法条文的原因，与我们刚好相反，在意大利刑诉法典有700多条，法国的刑诉法有800多条，而刑法实体法都是300多条。

正象地方戏和交响乐都有自己的特长和短处一样，马锡五式审判与法庭式审判也各有自身的利弊。马锡五式审判方式的适用只有在两种情况下会有良好的效果，这两种情况是：

1、革命。人类社会并非仅靠法律就可以调节，在稳定时期要靠法律，而在矛盾激化不可调和时则要靠革命了。法律是稳定的、保守的，而革命是激进的，是反法律的，革命的目的就是要摧毁一个旧世界，就是要蔑视一切旧的法律。法律遭到了蔑视，但纠纷不能不解决，于是马锡五审判方式就有了用武之地，形成“多数人的裁决”。革命时的有些措施也可能打着法律的外衣，但实质上是与法律的精神背道而驰的，例如《中国土地法大纲》，归根到底一句话：你的土地就是我的土地。这叫什么法律？

2、在血缘和地缘相近，有共同法律认知和法律语言的小区域内。这时马锡五式审判不会引起歧义和不满，相反，这种方式所特有的亲和力会得到充分的发挥，法律显得是亲切的，是“自己的法律”，因此其效率就显得充分。

而法庭式审判则是现代法治社会的必然选择。因为我国这样一个地域辽阔的统一稳定的多民族国家，在民众间缺少唯一的共同的法律基础和利益基础，只能依靠统一的稳定的法律来进行调节。而随着社会关系的日益复杂化，社会分工愈来愈细，也愈来愈依赖于法律活动的专业化、技术化，这是现代法治的本质要求。内容决定形式，而形式对内容也有反作用，法庭式审判巧妙地利用了“距离的间隔”，在形式上有利于排除外界干扰，实现司法独立和司法公正；有利于树立法律的神圣性和权威性。法庭式审理的真正价值就在于它以法律的态度和方式来处理法律的问题。因此，马锡五式审判与现代法治原理背道而驰，不利于法治观念和法治精神的培养，其适用有着严格的局限性，马锡五能这样做是因为他是马锡五，他取得了成功，丝毫也不能证明这种审判方式在现实社会中会成为较佳选择，可以在马上打天下，但不能在马上治天下。相反，马锡五式审判可能导致的一个现实弊病就在于：这种方式给地方保护主义和“民愤”提供了“合理性根据”，鼓励人们以自己局部的正义和公平的感性判断来干扰法律的统一实施，以“乡理”对抗“国法”，“集体无意识”反映到了法律活动的过程中，法律不再是统一的、确定的。这种冲突导致社会成本的急剧增加，甚至阻碍社会的发展。

当然，法庭式审判也有其固有的弊端，它是一种高成本的司法活动，其本身就需要雄厚的经济实力维持，而且对于贫穷的当事人可能因为无法支付高昂的费用而无法实现其公平正义。因此对于贫穷的国家实行完全的法庭式审判无疑是一种奢侈，这种奢侈甚至足以摧毁法治本身。所谓“弱国无外交”，而贫国则无法治。因此，在贫穷的情况下马锡五式审判也可能成为一种无奈的选择。

就目前的认识水平而言，完美无缺的司法方案是不存在的，而且司法作为社会生活的一部分，受制于经济的、历史的、民族的、文化的多方因素，绝不能纸上谈兵地进行简单化的设计，只能根据这些因素的变化发展，由实践本身作出选择，拔苗助长只能得不偿失。

在理想与现实之间

大李——有扬有弃

马锡五审判方式问题的讨论，涉及到两个历史时期和三种法律文化的对话。从历史的角度看，不能简单地以今天的标准判断一种历史现象的对错优劣；从后一个角度看，有必要分析人类法律史上三大法系（中华法系、大陆法系与海洋法系）的特点，以便恰当地为中国当今司法制度建设进行定位。限于篇幅，此处选择二个角度和三个词作为线索，说说看法。二个角度是法治的“理想”与“现实”，三个词是司法的“积极”、“消极”与“公正”。

在传统中华法系下即自然经济时代，人们的权利意识自然地非常薄弱，视讼争为社会生活中的异常状态，无讼就成为一种理想境界，尽管有法家化的立法（标志是发达的封建法典），但是，司法却是儒家化的（郝铁川：《中华法系研究》）。国家权力几乎没有边界，百姓权利的概念也许根本就不存在。人们认为“屈死不告状”是与“饿死不经商”相适应的信条。于是，当争议事实上发生了之后，往往采取两种似乎相反的态度：一个是寄望于民间的解决方式，一个是期望官府的积极介入。第二个选择则多是在前一个方式的失效情况下的一种无奈的选择。于是，当事人的告状首先就是一种消极的行为；而在将争议提交官府解决后，告状和被告的两造也并不是积极地对抗，大家均期望官府能够积极地行使职权，为民作主（即为他们主持公道）。由于讼争数量有限，官府也乐于代民作主，因为在官府看来，积极纠问并作最后平息，当然天经地义。故可以说，传统法制下的司法机制是：争讼两造消极参诉，司法（行政）官员积极纠问，裁决结果重实体公道。

在现代文明社会，地位平等、意思自治、契约自由成为社会经济政治生活的基本准则。公民的权利意识得以张扬，有事“法庭上见”几乎成为口头禅。而“无起诉就无审判”的格言表明，公共权力的管辖范围不断缩小。诉讼案件数量日见庞大（如在沿海地区，一个只有几十名司法人员的法院，每年受理的诉讼案件往往多达数千件），法官包揽一切就已经力不从心。再从讼争的事由看，社会关系日益复杂化使纠纷不再是有与无、多与少的争执，在有些案件中，可能双方都拥有某项权利，然而争议却仍然发生。于是如何证明讼争事实、并在法律上如何平衡权利，都使司法成为一门日益专业化的工作。因此，对于作为法律门外汉的当事人，得借助律师等专业人员的帮助，而法官也必须从大包大揽中撤退，否则将无法消受那众多的案件重压。法官的责任就是要“以看得见的方式（即程序）实现公平正义”。因此，双方当事人之间的积极对抗、法官不能积极揽讼，就成为法治状态下各国诉讼制度的基本特征（尽管在司法的具体程序上，大陆法系与海洋法系呈现出在风格上的不同特点）。故，现代法治下的司法机制就是：当事人的积极抗辩，司法审理的消极进行，司法裁决的程序公正。

当前，我国确定了现代法治的目标，而且，在近百年靠近大陆法系之后，于20世纪末年，司法改革明显呈现出引入海洋法系机制的倾向。在这样的背景下，司法的消极特征和正当程序对于法治的重要意义，被人们空前地重视；但是，法治秩序的形成是一个过程，不可能在执政者选择法治为治国方略后就立即建成，在广大的农村地区和内陆欠发达地区，囿于经济文化的制约，民众和官员对于司法的期望还与现代法治存在距离。正如近来某位大法官所言，法官有时还是要对诉讼双方做些思想工作，因为如不加以必要指导，当事人不该主张的却坚持主张，而依法可以主张的却不去主张，如果一味以超脱的裁判者自居，则判决的结果将明显在实体上出现偏差，不但导致判决无法执行，而且还必会导致当事人的讼累。

由是观之，马锡五审判方式作如下评价也许是合适的：在局部的文化场景中，它仍然具有合理性，因为司法不能脱离社会的经济政治文化而兀自存在；但是，着眼于社会改革与发展的目标，随着民主政治的发展，法治进程的逐步加快，这一方式也必将会被有扬有弃——它蕴含的司法民主观念应当获得提升，因为任何一个国家要实现法治，均旨在为民众实现公平正义，决不是要人为地在人民面前树立一个威权；为追求所谓实体公正而轻视正当程序的倾向将会被克服，这不但是因为“程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别”（Douglas语），而且是“由于程序正义价值的存在及其所具有的独立性，才决定了裁判者绝对不能为了达到正确的裁判结果而不择手段，而必须通过公正的法律程序实施实体法或者实现实体正义”（陈瑞华：《程序正义论纲》）。

法理念的冲突

游振辉——与现代法制不符

马锡五审判方式与现代法治的关系实质是法理念的冲突，以及具体司法操作方式如何实现所追求的法律价值的问题。

中国传统法律文化是一种公法文化（刑法化、国家化），而西方法律文化是一种传统的私法文化，由此强化了两种不同的法律心理：中国传统法律文化的价值取向是无讼，而西方法律文化的价值取向是正义（张中秋《中西法律文化比较研究》）。建构在这两种不同法律文化和法律心理之上的法治是不同的，前者是人治的法制，后者是法治的法制。体现在具体的操作模式上，前者由“青天”为民作主，后者则以法律程序为一般途径，正如英国的Dennis Lloyd所说：“法律是人类社会天性中的一项主要制度。”在中国，包公千百年来被百姓颂扬，并不在于他依法办案，而在于他善于发现案件真实，从而为民作主。可以说，马锡五审判方式是包公审判方式的自然延伸。

法律的形式化或形式合理性一方面是现代法治系统的运作基础，另一方面也是社会转型及法律变革的理性要求，构成了现代理性法律的基本标志。相反，传统型法制从总体上讲则是缺乏形式合理性的，从而也是缺乏程序正义机制的（公丕祥《法制现代化的理论逻辑》）。也就是说，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。这种现代法理念是人类文明进程中的重要成果。正是在这个意义上，马锡五审判方式以重实体轻程序为主要特征的正义实现模式，与现代法治不符。

任何行之有效的制度，都离不开运行该制度所能提供的资源配置（政治、经济、人文、地理等等）。鉴于国情，我们在主观上要以现代法治为基本目标，而司法制度的设计上又要适应国情。比如，刑事诉讼强调全国一体遵行，以法的安全价值和正义价值为主要追求目标；民事诉讼则强化基层法院的简易诉讼程序，也可以常见民间纠纷的案件类型来设计特定的诉讼程序等等，在正义价值和效率价值之间取得衡平。总之，走有中国特色的道路，不能以国情为由放弃建立现代法治，司法制度设计要有适度的超前性，要重视制度的导向作用，为最终实现法治国奠定坚实的基础。《人民法院五年改革纲要》中称“2000年底前，撤销城市市辖区内的人民法庭。”这种以城乡差别的区别对待，应该是意味深长的吧。

——载《福建法学》2001年第1期