司法考试卷四解析答案_司考卷四答案解析

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2016年司法考试理论法 李宏勃

一、（本题20分）

材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）

材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。（摘自习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》）

问题：

根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400字。

参考答案: 法律面前人人平等，是依法治国的基本原则之一。在全面推进依法治国、坚持依宪执政，建设社会主义法治国家的进程中，必须深入贯彻法律面前人人平等原则。法律面前人人平等原则对于推进严格司法具有重大意义：

首先，法律面前人人平等原则有助于推进司法公正。在司法诉讼中，法律面前人人平等意味着当事人诉讼地位和诉讼权利平等，在法庭上得到平等对待。只有在平等的环境下行使平等的权利，才能让诉讼各方的意见得到最大程度的发表，从而有助于人民法院不断接近案件事实，在广泛听取各方意见的基础上，做出符合程序公正和实体公正的裁判结果。

其次，法律面前人人平等原则有助于维护司法权威。在司法诉讼中，少数人享有特权是对司法权威及司法公信力最大的伤害，法律面前人人平等坚决拒绝特权，任何人违反法律，都要受到制裁，只有如此，才能树立起法律的权威；法律面前人人平等反对歧视，任何人受到伤害，都会得到法律的救济，只有如此，才能让普通民众真正感受到法律的尊严。

在法治社会，司法是解决纠纷的最权威机制，是实现正义的最后防线。必须坚持法律面前人人平等，推动司法公正，维护司法权威，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。

2016年司法考试刑法 罗翔

二、（本题22分）

赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

问题：

1．关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？

赵某将名画据为己有，至少有下列观点：（1）赵某的目的行为构成侵占罪，因为赵某接受委托，为他人保管财物，拒不归还，这属于将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还的侵占行为。其手段行为构成故意杀人罪（根据对事前故意处理的不同理论，可能成立故意杀人罪的既遂，也可能成立故意杀人罪的未遂等其他罪名，具体见问题2的答案）。对于赵某应当以侵占罪和手段行为所构成的犯罪数罪并罚。

（2）赵某构成抢劫罪，因为赵某当场使用暴力方法足以压制对方反抗，迫使他人免除自己的返还义务，这是针对财产性利益的一种抢劫，对此，应当作为侵占罪和抢劫罪的包括一罪，以抢劫罪论处。

2．关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？

这属于事前的故意，也即行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。对于本案，有多种处理意见。(1)概括故意说。该说认为，应当概括地看行为的整体，既然主观上想剥夺生命，客观上也发生了剥夺生命的结果，那么在整体上就评价为故意杀人罪既遂。

(2)纯粹的因果经过错误说。该说认为将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，因果经过的错误不影响故意的成立。但在本案中，孙某未将被害人未死的情况告诉赵某，这种第三人的不作为是否可以切断因果关系，有一定的争议，一般认为，第三人积极的作为可以切断因果关系，而不作为则不切断因果关系。按照这种立场，那么赵某的行为就成立故意杀人罪的既遂。这个介入因素过于异常，不符合相当性，所以，赵某的行为不成立故意杀人罪的既遂。（选答：少数观点认为，不作为也可切断因果关系，如果认为没有相当因果关系，则赵某的行为就不成立故意杀人罪的既遂。）

(3)未遂犯和过失犯合并说。在这类案件中，行为人实施了两个行为，应当分别评价，故赵某成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。实行数罪并罚。

(4)相当因果关系说。该说认为应当通过相当因果关系说解决问题。如果第一个行为与结果有相当因果关系，则认定为故意杀人罪的既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。在本案中，孙某没有把被害人活着的情况告诉赵某，有观点认为，这种不作为行为并未切断因果关系，所以赵某的行为仍然成立故意杀人罪的既遂。（选答：少数观点认为，不作为也可切断因果关系，若本案缺乏相当因果关系，则赵某的行为就成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。）

(5)分别故意说。如果第二个行为如果是间接故意，则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂；如果是过失，则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。在本案中，赵某对第二个行为所造成的死亡结果出于过失，故应当评价为故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。

还有其他的一些观点，就不再赘述。总之，赵某的处理结论可能主要有下列情况：（1）成立故意杀人罪的既遂；（2）成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪。

3．孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？ 孙某对钱某的死亡成立故意杀人罪。其理由如下：（1）如果认为赵某成立故意杀人罪的既遂，故孙某对其提供帮助，应当认定为故意杀人罪的共同犯罪。如果承认片面共犯理论的话，孙某属于片面帮助犯，也即孙某知道自己在和赵某共同实施故意杀人行为，但赵某对此并不知情。按照我国刑法规定，孙某系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

（2）如果认为赵某成立故意杀人罪和过失致人死亡罪，那么本案属于对过失犯的帮助。这如何处理，有不同观点:①如果采取行为共同说，有观点认为于帮助犯；②如果采取犯罪共同说，一般不认为是帮助犯；③一般认为，犯罪共同说和行为共同说只是处理共同正犯之学说，讨论帮助犯的问题，不宜以此二学说为依据，由于孙某其反复催促赵某埋人，他对钱某的死亡至少有放任之故意，在客观上也对死亡结果具有支配控制作用，属于利用他人的过失行为，达到故意剥夺他人生命的意图的行为，所以成立故意杀人罪的间接正犯。（一般的考生只需按照观点③作答，认为属于间接正犯即可。）

同时，孙某的行为还触犯帮助毁灭证据罪，与故意杀人罪形成想象竞合关系，从一重罪论处。4．孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？

孙某向赵某索要名画的行为构成敲诈勒索罪，因为孙某以报案为要挟，让对方陷入恐惧之中，并基于恐惧而交付财物，故成立敲诈勒索罪。

由于孙某主观上试图敲诈数额特别巨大的财物，但客观上敲诈了数额较大的财物。关于本案法定刑的适用和犯罪形态，可能有下列观点：

（1）一种观点认为，孙某既构成敲诈勒索罪的基本犯罪构成，同时又构成敲诈勒索罪的加重犯罪构成（数额特别巨大）的未遂，应当从一重罪论处，所以，孙某可以在加重量刑幅度内比照既遂从轻或减轻处罚。

（2）另一种观点认为，敲诈勒索罪的数额特别巨大不是加重犯罪构成，而是量刑规则。因此，只要客观上没有达到数额巨大，就不得适用数额巨大的法定刑，因此，只能按照数额较大型的敲诈勒索，即敲诈勒索罪基本犯罪构成之刑罚选择法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或单处罚金。——考生可不回答具体刑罚），未遂事实作为量刑情节对待。

5．孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？

孙某出卖赝品的行为一种销赃行为，司法实践中，敲诈之后再销赃，销赃行为一般不再评价，属于不可罚之后行为。

然而，销赃行为是否构成诈骗，则有无权处分无效说和无权处分有效说两种观点。前者认为无权处分是无效的，故财物的买受人李某遭受了财物损失，对买受人构成诈骗罪，后者认为无权处分是有效的，故财物的买受人没有遭受财物损失，对买受人不构成诈骗罪。

如果认为孙某构成诈骗罪，则孙某的诈骗又属于主观上试图诈骗数额巨大的财物，但客观上仅诈骗数额较大的财物，其行为的处理也有两种观点，一是按照诈骗罪的数额巨大的未遂和诈骗罪数额较大的既遂从一重罪处理，二是只按照诈骗罪数额较大的既遂处理(具体理由同敲诈勒索罪，最后一段考生可以不答。)

2016年司法考试刑诉 俞亮

三、（本题22分）

顾某（中国籍）常年居住M国，以丰厚报酬诱使徐某（另案处理）两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。2014年3月15日15时，徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证，由M国警方抓获了顾某，对其进行了讯问取证和住处搜查，并将顾某及相关证据移交中方。

检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供，要求排除非法证据，一审法院召开了庭前会议，通过听取控辩双方的意见及调查证据材料，审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后，一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉，二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间，检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为2.3克并作出了补充起诉，据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判顾某有期徒刑7年6个月。被告人不服判决再次上诉到二审法院。

问题：

1．M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据？对控辩双方提供的境外证据，法院应当如何处理？

该移交的证据是我国侦查机关依据与M国之间达成的刑事司法协助协定赴该国调取完成的，取证主体和取证程序都符合法律规定，由此获取的证据具有合法性，可以作为认定被告人有罪的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第405条的规定，“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证”。因此法院应当对控辩双方来自境外证据的来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查，然后依法在开庭时由控辩双方进行质证、辩论，最终依法决定是否可以作为定案根据。

2．本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确？为什么？ 不正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第99条的规定，“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明”。即合议庭在庭前会议中只能就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，无权对非法取证是否成立、证据是否应当排除做出认定，因此本案中一审法院在庭前会议中的做法是错误的。

3．发回原审法院重审后，检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是否正确？为什么？

不正确。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第458条规定，“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉”。本案当中检察院在最初的起诉书中已经明确指控被告人贩卖有一包甲基苯丙胺，只是没有明确其重量。在案件被发回重审后，检察机关对一包甲基苯丙胺数量明确为2.3克的做法仅仅是对已经收集证据的补正，但该指控所依据的案件事实和证据本身没有发生变化，也不存在遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行，因此检察机关采取补充起诉的做法是错误的。

4．发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则？为什么？

违背。根据《最高人民法院关于适用的解释》第327条规定，“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚”。本案在发回重审期间，并没有发现新的犯罪事实，人民检察院所作的补充起诉是错误的，因此其改判加刑行为违背了上诉不加刑原则。

5．此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理？

根据《最高人民法院关于适用的解释》第328条的规定，“原判事实不清、证据不足，第二审人民法院发回重新审判的案件，原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决、裁定，不得再发回重新审判”。由于本案已经因为原判事实不清、证据不足被发回重审过，因被告人再次上诉而引发二审，二审法院不得再发回重新审判。且由于本案的被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，且可能影响定罪量刑，因此二审法院应当开庭进行审理此案，并且应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。根据《刑事诉讼法》第225条的规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。因此在二审审理之后，如果认为原判决认定事实没有错误，但由于原审法院违反了上诉不加刑原则，属于适用法律错误，且量刑不当，则二审法院应当直接改判被告人6年6个月以下的刑罚。如果二审审理之后仍然认为案件事实不清、证据不足，则应当改判被告人无罪。

2016年司法考试民法

四、（本题22分）

自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。

一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。

问题：

1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？

答：该约定不发生设立担保物权的效力。该约定其实就是一个让与担保的约定，而让与担保在现行法中并无规定，故该约定违背了物权法定原则，而不发生物权效力，即不产生设立担保物权的效果。其次，该约定也存在着规避流质条款之情形。因为该约定若能生效，乙将能取得汽车的所有权，这显然就是一个流质的安排。从这个角度，该约定也不能发生效力。综上，甲乙之间关于让与所有权的合意不能发生效力，进而乙不能取得汽车的所有权，但可以在债到期时拍卖汽车用以偿还债务。

（评析：上述答案是根据命题思路做出，尤其是根据第2问，因为第2问明显是在考察《买卖合同解释》第3条关于无权处分而订立的合同不因无权处分而无效这一规则，由此逆推，第1问中的乙应该没有取得所有权，理由已如上述。但是需要说明的是，其实在实务中，法院对于让与担保的态度是有分歧的，有认可，也有不认可，学说对此也有争议。以一个本身存在争议的问题作为标准化考试的试题，并不妥当。当然这个问题与《民间借贷司法解释》第24条应该没有关系，因为该条已经将前提限定为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，而本题中，甲乙之间并不存在买卖合同。）

2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？

答：该主张不能成立，尽管乙对于汽车没有处分权，但依《买卖合同司法解释》第3条，该合同不因无权处分而无效。

3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？

答： 有依据，因为丙公司善意取得所有权。结合《物权法》第106条，《物权法解释一》第15、18、20条即可得出丙善意取得的结论，无论未办理登记、还是未付清全部价款，都不影响善意取得的发生。既如此，丙公司自然有权请求将汽车登记在自己名下。

4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？

答：丁与戊的租赁合同有效，因为租赁是负担行为，不以有处分权为要件，尽管丁对于该车没有所有权，但租赁合同依然有效。丁获得的租金属于法定孳息、不当得利。

5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？

答：己无权扣留汽车并享有留置权，因为已所提出的未清偿债务与本题中的车辆维修不属于同一法律关系，而且戊是自然人，双方也不构成商事留置，故己公司无权扣留汽车并享有留置权。当然，从另一个角度也可以作答，即本题中的车辆属于盗赃物，也不存在善意取得留置权的问题。

6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？

答：辛的损失有权向庚请求赔偿。因为庚偷开车辆上路，不属于职务侵权，而是个人侵权，应由其个人承担赔偿责任。

7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？

答：（1）丙公司与乙是汽车买卖合同的价款给付纠纷，在法院受理丙公司破产申请之前，按照合同纠纷确定管辖，即被告住所地（丙公司住所地）和合同履行地（乙方住所地）都有管辖权。双方对于合同履行地没有约定，则争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地，即乙方住所地作为合同履行地。

在破产案件受理以后，该案只能向受理破产申请的人民法院提起。

（2）不能。因为根据《企业破产法》的规定，债务人的破产申请被受理后，债权人均应当向管理人申报债权，按照法律规定的顺序清偿。备注：从民事诉讼法保护诉权的角度说，也可以答：可以起诉，但不能按照民事诉讼程序申请执行。

2016年司法考试公司法

五、（本题18分）

美森公司成立于2009年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5︰3︰2；各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用；庄某和石某以货币出资，公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。

大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2010年，赵某欲入股美森公司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金出资50万元，公司出具了收款收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。

2012年开始，公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元；向大雅公司借款500万元。

2013年11月，大雅公司指示白某将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入另一子公司美阳公司。对此，杜某、石某和赵某均不知情。

此时，甲公司和乙公司起诉了美森公司，要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司，要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损，要求美森公司返还出资或借款。

问题：

1，应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果？

答案：大雅公司的出资合法，享有相应的股权。庄某和石某违反了应当一次缴清出资的义务，属于出资不足的违法行为，应承担相应的补足、违约和连带责任。2，赵某与美森公司是什么法律关系？为什么？

答案：赵某与公司是股东与公司的关系。因为赵某已经履行了出资义务，且增资程序合法，所以已经成为公司股东，享有相应的股权。未办理变更登记，不得对抗第三人，不影响赵某的股权。

3，庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让？为什么？这种转让的法律后果是什么？ 答案：可以转让。尽管庄某持有的股权有出资不足的瑕疵在先，但仍然属于庄某的股权，故庄某有权处分。庄某转让的股权有瑕疵在先，如果杜某知情的话，将来公司、其他股东可以要求杜某承担向公司补足差额的连带责任；公司的债权人可以要求杜某在未出资额的本金和利息范围内承担连带责任。

4，大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法？为什么？ 答案：不合法。股东出资后，出资物的所有权归公司所有，股东不得擅自处分。大雅公司将已经出资给美森公司的资产擅自转移给美阳公司，是侵犯美森公司利益的违法行为。

5，甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿？其受偿顺序如何？

答案：甲公司和乙公司对美森公司的债权应当获得清偿，二者在清偿时属于同一顺位。大雅公司对美森公司的借款属于股东与公司之间的借贷行为，有权得到清偿，但是大雅公司擅自处分公司财产造成美森公司利益受损，故应当在赔偿公司损失以后再要求清偿自己对公司的债权。6，赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立？他们应当如何主张自己的权利？

答案：均不能成立。股权变更登记的效果是对抗第三人，赵某尽管未办理登记，但已经取得股权，无权要求公司返还出资。杜某通过受让获得股权，石某是发起人，也均无权直接要求公司返还出资。他们作为股东，对于公司转让主要资产的行为，有权要求美森公司以合理价格回购其股权。

2016年司法考试民诉 郑其斌

六、（本题22分）

陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。

在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。

一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。

问题：

1．本案的被告是谁？简要说明理由。

答案:被告为王某、明星汽运公司、鸿运保险公司。案中,李某被王某所雇司机华某驾驶中巴车撞伤,因此适用受雇人给他人造成损害,应当以雇主为被告的规则，由王某作为被告；在中巴车运营问题上，王某挂靠明星汽运公司，因此明星汽运公司与王某作为共同被告；另外，属于机动车一方责任的，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，因此作为共同被告。本案中虽机动车转让没有办理过户登记，但交通事故的责任也应当由受让方承担，转让方不再承担责任。

备注：本题如果仅从民事诉讼法考点角度答题，可以答：被告为王某和明星汽运公司。我认为，司法部对于这个答案也应当作为正确答案。

2．就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。

王某提出的【其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道】事实，由王某承担证明责任。李某提出的【李某受伤、治疗、误工、请他人护理以及相关损失金额】事实，由李某承担证明责任。

与此相关的，王某与实际驾驶人华某的雇佣关系、华某驾驶机动车撞伤李某、李某所支出的治疗、误工、护理等损失系因被撞伤所致，均有李某承担证明责任。

因为本案属于侵权案件，则包括四项要件事实：侵害行为、损害结果、因果关系、过错，以及免责事由。依据《民事诉讼法解释》的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。

答：该事故认定书，一般推定为真实，但有相反的证据足以推翻的除外。因为司法解释规定,国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。交通事故认定书,正属于此类文书。4．李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？

李某可以向N市中级法院申请再审。其再审的理由是：（1）有新的证据【在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的】，足以推翻原判决、裁定的；或者（2）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。

5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。

答:再审法院应当按照二审程序进行再审。对于李某增加的再审请求，再审法院不予审查。因为：首先，因当事人申请裁定再审的案件由中级以上的法院审理，本案N市中院裁定对本案进行再审，就不能交由下级法院审理，故该中院自行审理本案，而本案原生效裁决是J县法院作出的，因此中院审理属于上级提审，因此应按照二审程序审理。

其次，再审审理应当围绕再审请求进行，但超过原审诉讼请求提出的再审请求，再审法院不予审理。

6．根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。

答：（1）甲律师事务所和张律师不能接受李某的委托代理本案件，因为按照《律师执业行为规范》的要求，本案一审中，被告王某已经委托甲律师事务所刘律师作为代理人，在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中不得接受对方当事人委托，与对方当事人建立委托关系。

（2）甲律师事务所及张律师与李某商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费，是违法的。因为按照《律师服务收费管理办法》的规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

2016年司法考试行政法 林鸿潮

七、（本题24分）

材料一（案情）：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。

2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。

材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）

问题：

（一）结合材料一回答以下问题：

1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？

答案：《行政许可法》规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

2．孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？

答案：孙某一并审查的请求符合行政诉讼法的要求，行政诉讼法规定原告对行政行为提起诉讼时，可以申请人民法院一并审查规章以下的行政规范性文件，本案中甲市国土资源局发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》属于这一范围。原告请求人民法院一并审查规章以下的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？

答案：人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

答案：《责令停止违法行为通知书》属于行政强制措施。行政处罚与行政强制措施的主要不同点有三：一是目的不同，行政处罚是对当事人违法但未构成犯罪的行为予以惩戒和教育，行政强制措施是对当事人可能实施的违法行为、可能制造或扩大的社会危险、可能隐匿或损毁证据的做法进行防止和控制；二是条件不同，行政处罚在当事人违法行为证据确凿的情况下做出，行政强制措施在当事人有违法或危害嫌疑的情况下采取；三是时间不同，行政处罚可能是永久性或有明确期限的，行政强制措施是暂时性的，可能在强制的必要性消灭时解除，也可能在法定最长期限届满后解除。

（二）结合材料一和材料二作答（要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字）：

谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。答案：政府信息公开的主要意义和作用有三：

第一，保障公民、法人和其他组织的知情权。我国宪法上虽然没有明文规定公民的知情权，但规定了公民对国家机关有监督权、批评建议权、申诉控告权，这些权利的形式都必须以获知政府信息为前提，因此，知情权是我国公民基本权利的一项应有内容。而要充分实现公民的知情权，就必须建立政府信息公开制度予以保障。

第二，提高政府工作的透明度，打造阳光政府。阳光是最好的防腐剂，很多违法、不当的行政行为都与行政管理过程、管理结果的不公开、不透明有关。实现最大限度的政府信息公开，就可以压缩各种“暗箱操作”的空间，提升政府管理的公平、公正程度，增强人民群众对政府的信任感。

第三，充分发挥对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。政府作为社会公共事务的管理者，其制作、保存的海量信息重要性不言而喻，这些信息对于人民群众的生产、生活等经济社会活动往往具有丰富的利用价值，能够创造出巨大的社会财富。将这些信息充分公开和共享，能够推定社会的直接进步。

处理政府信息公开与不公开关系，应当坚持“以公开为原则、不公开为例外”，最大限度地予以公开。一方面，除了少数涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息之外，政府信息应当普遍公开；另一方面，即使是那些部分涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息，也可以将这些内容分割后，将不涉密的其他部分予以公开。

材料一的案件涉及到行政规范性文件的公开，材料二中《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出了这方面的要求。按照决定的要求和政府信息公开条例的要求，甲市国土资源局应当向孙某公开《严禁在自然保护区采砂的规定》这一文件。

以上来自微信公号：木豆司考 2016-09-27木豆司考