劳动法讲解_劳动合同法讲解

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劳动合同的解除

一、协商解除

协商解除劳动合同分为单位提出和员工提出两种。

1、单位提出

条件：无论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，都可以协商解除 期限：无要求 经济补偿金：需支付

2、员工提出

条件：无论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，都可以协商解除 期限：无要求

经济补偿金：不需支付

二、单位解除劳动合同的情形

单位解除劳动合同的情形分为三类：即时通知解除劳动合同（过失性解除劳动合同）、预告通知解除（非过失性解除劳动合同）和裁员解除。

1、即时通知解除劳动合同 条件：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

使用本条需注意以下几点：首先，试用期的期限必须符合法律规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得

其次，规章制度必须经过公示程序，公示的方法有以下几种

1、作为劳动合同的附件之一，在劳动合同签订时一同签署。

2、员工手册向每一位劳动者发放并签收，并通过影像保存证据。

3、组织劳动者进行规章制度培训并考试，培训前签到。

再次，就是合理性的问题，即使员工的一个行为属于员工手册中严重违反规章制度的情形，且员工手册经过民主和公示程序那也要看规章制度的内容是否合理，如仅仅迟到1次就开除，这是不合法的。其次单位通过末位淘汰或竞争上岗等形式解除劳动合同即使末位淘汰或竞争上岗是公司章程且经过民主、公示程序，也是违法的。

最后，解除劳动合同，必须得向劳动者送达解除通知，如劳动者拒收，可采取ems或挂号信的方式送达并保留回执。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 使用本条需要注意以下几点:首先，企业里每个岗位都有明确的职责，落实到人、落实到部门，这些应在规章制度中予以明确。

其次，把什么样的行为是严重失职，什么样的行为是营私舞弊，对单位造成多大损害算是重大损害得有一个合理的数额这些都由规章制度规定。规章制度应和劳动合同内容高度一致，以免出现依据规章制度规定是严重失职的行为而在劳动合同中该行为不是或者没体现，那么往往以劳动合同为主，期满后不能从事原工作

2、劳动者不能胜任工作

3、劳动合同涉及商业秘密约定脱密期的，可以在合同期满前或解除前，单方调动工作岗位

4、双方合同约定企业拥有调岗调薪的用工自主权。那么企业拥有了单方调岗调薪权是否就可以随便调岗调薪呢？答案是否定的，调岗调薪要想得到法律支持，必须满足以下几点：

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释4》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。依据该条即使企业没有法定或约定的单方调岗权，也可以单方以口头的形式通知员工调岗调薪，只要员工实际履行超过一个月，这样的单方调岗调薪就生效，企业注意收集相关证据（OA审批、部门签到表、部门员工各自月份工作总结、部门工资表等）。

2、针对合同中约定调岗权的情形，首先用公司章程和劳动合同明确公司内部各个岗位职责，量化细化（在针对市场充分调研的情况下如销售经理月销售额10万为及格、销售主管月销售5万为及格），将岗位与薪资水平挂钩（销售经理-2万、销售主管1万），并制定一套合理的考核办法，考核标准要客观、按月考核（如连续3个月出现考核标准为不及格销售经理降为销售主管，调动的岗位要尽量合理可预期），不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。期限：履行法定程序后可以裁员 经济补偿金：需支付

生产经营状况发生严重困难根据地方政府规定的困难企业标准来界定，不是企业因为业绩不好就可以适用本条的，适用本条法律风险较高，往往会形成聚众的情形。

三、员工解除劳动合同的情形

1、提前30天通知用人单位解除

条件：不论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，劳动者都可以提前30天书面通知用人单位解除劳动合同 期限：提前30天 经济补偿金：无需支付

2、提前3天通知用人单位解除

期限：立即解除，无需通知 经济补偿金：需支付

四、劳动合同终止

1、劳动合同期满的 条件：

（1）用人单位不同意续订的（2）用人单位降低劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的经济补偿金：需支付

条件：用人单位维持或提高劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的经济补偿金：无需支付

2、劳动合同终止 条件：

（1）劳动者开始享受基本养老保险待遇的（2）劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的（3）法律、行政法规规定的其他情形 经济补偿金：无需支付 条件：

（1）单位被宣告破产

（2）被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的还有就是病假期长于医疗期怎么办，医疗期是法定的，而病假期则是员工患病或非因工负伤事实上需要接受诊疗的实际期间，当病假期长于医疗期，企业可以在员工医疗期满以后解除劳动合同或者企业选择保持劳动关系，安排员工以事假取代病假。

还有就是虚假病假怎么预防的问题，虚假病假可以从两个方面来预防和处理：1，严格病假申请的流程，必须提交适格医院医生开具的病假单，并填写格式化的病假申请表，在申请表上让员工附注医生的姓名和联络方式，同时病假申请表上面还载有员工声明：“如果病假申请是虚假的或故意夸大的，在公司均被认为是严重违纪的行为，公司可以进行相应的惩戒直至解除劳动合同”2，对于虚假病假，在规章制度和劳动合同中要明确，申请虚假病假属于严重违纪情形，并对情节严重、假期天数较长的情形，公司可以直接解除劳动合同。当员工申请病假存在虚假或欺诈行为的，企业可以依据这些规定进行相应处理。

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿

1时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

劳动合同法有3倍+12月双重封顶一说，而劳动合同法实施以前的劳动法及其配套规定也对特定的四种解除劳动合同类型实施了12月工资的年限封顶，即这四种情形最高补偿不超过12个月：（1）协商一致解除劳动合同（2）以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除（3）未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除（4）不胜任工作解除。

依据以上情形解除合同经济补偿金有四个计算公式

1、劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资不超过上年度本市职工月平均工资3倍，而解除合同的原因不属于“协商一致解除劳动合同”“以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除”“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除”“不胜任工作解除”。此种情形，劳动者的经济补偿金=本单位工作年限*解除劳动合同之前12个月的平均工资数额。

2、劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资超过上年度本市职工月平均工资3倍，而解除合同的原因属于“协商一致解除劳动合同”“以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除”“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除”“不胜任工作解除”。此种情形，劳动者经济补

3克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

以上三条关于额外经济补偿金的规定因与劳动合同法85条冲突，现实工作中法院一般不支持

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

5（4）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

第四、安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬

因此，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。

日工资基数的计算方法为：月工资除以一个月计薪的天数，今年中国节假日调整后的月计薪天数为21.75天。以一个约定月薪为1500元的职工为例，他的日加班基数就是1500元除以21.75天即69元;如果企业安排他在5月1日加班，则应支付其不低于69元的3倍即207元的加班工资。5月2日加班，单位首先应安排补休，否则须支付两倍的日工资基数69×2等于138元。第五、那么如何确定加班费的计算基数

1、如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同

7是得付3倍工资的。

4、公司必须通过公司章程和劳动合同制定一套加班的申请程序和审批流程，即加班必须经过审批以防止职工由于个人原因晚打下班卡被认定加班的情形。审判实践中，一种观点认为，既然《工资支付暂行规定》规定了用人单位保存工资支付凭证的义务至少为两年，则用人单位仅有义务提供两年工资支付凭证的证据，所以加班费也仅仅支持两年的说法，这种观点是不成立的，只要劳动者提出证据证明两年前加班事实存在的证据，可以多于两年的。

八、竟业限制

《劳动合同法》第二十三条、二十四条对竞业限制做出了规定，即：负有保密义务的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。如果劳动者违反了该义务，就要依照约定承担违约金责任。

1、竞业限制的主体范围

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2、竞业限制的期限

竞业限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年，超过两年的部分无效

9用人单位解除

在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，可以解除。但是劳动者有权要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。劳动者要求解除

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

5、劳动者支付违约金后，是否需要继续履行竞业限制协议 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。