民事行政诉讼活动违法行为调查机制研究_民事诉讼与行政诉讼

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民事行政诉讼活动违法行为调查机制研究

时间：2010-12-22 12:25:00作者：杨彦军新闻来源：正义网

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内容摘要:检察机关对法院民事行政诉讼活动仅能以抗诉的方式进行监督,与宪法法律赋予检察机关享有法律监督权及诉讼监督权相比,系“监督机制与体制不相匹配”,更与目前司法体制及工作机制改革中关于加大检察机关诉讼监督力度的目标和要求不相符合;司法实践中存在的民事行政诉讼活动违法行为迫切需要被监督和纠正,检察机关对其进行监督和调查具有充分的法律和法理基础;检察监督权具有不同于行政权的行使逻辑和规律;可以尝试建立专门的常驻法院检察室的方法完善监督机制。

关键词:诉讼活动 违法行为 司法体制 工作机制

权力需要被监督和制约。尤其是法院的民事行政司法权作为一种对广大公民、法人等诉讼当事人及参与人产生直接权利义务变动效果和使法律文本转化为活生生法律的权力,承载着重要的社会治理职能,是维系法治的重要保障,更应置于监督之下,以保证司法公正和司法权威的充分实现。本文拟从建立健全民事行政诉讼活动违法行为调查机制的角度,探讨如何完善检察机关对法院民事行政诉讼活动的检察监督工作机制。

一、检察机关民事行政诉讼监督立法现状简评

任何法律皆有漏洞,系今日判例学说共认之事实。[①]德国历史法学派创始人萨维尼亦指出“法律自制定公布之日起,即逐渐与时代脱节” [②]。法律的漏洞,或因其制定时即已具有的内在缺陷,或因其不适应经济社会的发展。作为检察机关民行工作的基本行为法,现行民事诉讼法系以1991年施行的民事诉讼法为蓝本修正而成,而行政诉讼法自1990年10月施行至今。因当时系法制建设及司法制度恢复初期,检察机关自身民事行政诉讼监督理念尚不成熟,且检察机关民行机构初置等众所周知的历史条件和原因 [③],该二部法律关于检察机关民行监督的规定甚至可以用公认的“简单”或“简约”来形容, [④]用一句话概括,就是“监督机制与体制不匹配”。因不可避免的上述历史局限性,其关于检察机关民行监督的规定,虽然均在总则中确立了检察机关对诉讼活动享有法律监督权,在分则中却均未将该种监督权予以细化和全面化,监督方式单一,即仅有抗诉而无其它,仅有诉后监督而无诉前、诉中监督,这种缺陷是先天的和内在的。

如果说这种“简约”的规定及监督机制尚能适应制定当时的法治及经济社会发展状况的话,随着改革开放至今三十余年法制建设及经济社会的发展,尤其是司法体制和工作机制改革的深入推进,除去其先天内在缺陷外,其滞后性和漏洞已越来越明显的显现出来。

二、“十五大”至今司法体制和工作机制改革简述

中国共产党作为执政党,积极推动并统一领导司法体制和工作机制的改革,其主要发端于党的十五大。从历次党代会报告中,也可以从中管窥司法体制及工作机制改革的大致脉络。

1997年,十五大报告首次将“依法治国”写入报告,并明确提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权,建立冤案、错案责任追究制度”,报告首次提出了司法改革的概念。2002年,十六大报告进一步提出推进司法改革的目标与任务,明确提出要推进司法体制改革,即“按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构配置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”。2007年,十七大报告进一步提出“深化司法改革,优化司法职权配置、规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。“优化职权配置”系该次报告首次提出,也是司法体制及工作机制改革的难点和热点所在。党的三次大会报告一以贯之地连续提出了司法改革的目标和任务,显示了司法改革的日益重要性和迫切性。《最高人民检察院关于进一步深化检察改革的三年实施意见》(2005～2008)也明确具体地提出了“完善人民检察院对民事审判、行政诉讼活动实行法律监督的范围、措施和程序”的要求。

笔者认为,“优化职权配置”关涉打破既有司法权力配置格局及合理调整和配置司法权这一重大问题。赋予检察机关对民事行政诉讼活动违法行为的调查权,将直接面对和涉及审判权与检察权的重新配置问题,应系“优化职权配置”这一改革目标和方向的重要方面。同时,中央之所以如此强调司法改革,亦是因为目前存在的带有明显计划经济体制特点的司法体制和工作机制,已不适应社会主义市场经济体制的需要,不适应司法工作规律的需要,不适应司法公正和司法效率的需要。

三、民事行政诉讼活动违法行为的基本范围

从广义来说,任何违反民事诉讼法和行政诉讼法的诉讼活动均系违法行为,既包括人民法院在诉讼过程中的违法行为,也包括当事人及证人、鉴定人、翻译人等诉讼参与人的诉讼违法行为。也确有论者主张将该种广义的诉讼违法行为均纳入检察机关监督范围之内。[⑤]

笔者认为,对诉讼当事人及诉讼参与人的诉讼违法行为进行检察监督和调查,从逻辑和理论上来讲似乎并无不妥,但从司法操作实际及可行性方面分析,却不具有实践基础和可行性,这主要是由民行检察权系对公权力进行监督的属性决定的。2010年7月,曹建明检察长在第二次全国民行检察工作会议上明确指出“民行检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分,在性质上是对公权力的监督,监督对象是民事审判、行政诉讼活动”。另外,现行民事诉讼法在第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中,已经对诉讼当事人及参与人的诉讼违法行为进行了规定,明确规定由人民法院行使对相关诉讼违法行为的处置权;行政诉讼法也以专条规定了对诉讼当事人和参与人相关诉讼违法行为的处置制度。从可行性来看,由人民法院行使对诉讼参加人诉讼违法行为的调查权和处置权更具有便利性和效率,而改由检察机关行使该项职权,则将面临取证难及人力资源配备等诸多不便之处,亦似无必要。因此,作为一种改革和探索,特别是从法律监督的内在规律和特性即主要对公权力进行监督和制约来看,将对诉讼活动违法行为调查对象限制于人民法院是必要和合理的,这样方能突出检察机关民行监督的重点。

人民法院的诉讼违法行为应主要表现在违反诉讼程序及法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法违纪两个方面,主要理由是:首先,人民法院民事行政诉讼活动及检察机关民行诉讼监督均以民事诉讼法和行政诉讼法为基本行为法,而诉讼法是由一系列的诉讼程序构成。这些诉讼程序由“人民法院掌握操作,并有当事人和其他诉讼参与人介入,也就是说,在确认主体的权利义务关系或者实现主体权利的过程,只能由享有国家审判权的法院主持,而不能由非审判主体主持”。[⑥]因此,人民法院的诉讼活动违法行为应主要体现为对诉讼程序的违反。加之民事行政诉讼不同于刑事诉讼暨自身所特有的在实体处理方面较大的自由裁量权,除非其自由裁量行为明显过于失衡,一般情况下,检察机关也不宜对其实体裁量进行干预和监督。其次,鉴于司法不公、司法腐败频发和人民群众对司法公正要求越来越高的现状,以及民事诉讼法已经明确将法官审理案件时具有“贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为”的情形作为启动再审的法定事由,将该几种事由作为诉讼违法行为进行调查是必要与可行的,并且可以将该种调查与抗诉有机的结合起来。

笔者认为,人民法院所有违反民事诉讼法及行政诉讼法的行为均系诉讼活动违法行为,从检察监督的视角,均应纳入监督范围。除去贪污受贿等违法违纪情形,就违反诉讼程序而言,应包括三个方面:

第一,诉前违法:如违反立案程序,违法立案或违法不立案;违反级别或地域管辖规定,如违法移送管辖、指定管辖等。

第二,诉中违法:如违反诉讼组织规定,将应合议审理的案件简易审理;违反回避规定,应回避而未回避;违反诉讼当事人相关规定,允许不适格当事人参与诉讼及允许不具有诉讼代理人资格的公民代理诉讼;违反证据规定,如违法鉴定或勘验,对应由人民法院依职权调取的证据拒不调取等;违反期间、送达规定,如违法采取公告送达方式等;违反调解规定,如违反法律或当事人自愿原则强制调解;违法采取财产保全或先予执行措施;违反开庭审理程序,如将应公开审理的案件不公开审理,对主要证据不组织质证,违法剥夺当事人辩论权利等;违法混用判决、裁定、决定的法律文书形式;违法裁定诉讼中止、诉讼终结;违反特别程序审理案件等。

第三,诉后违法:主要表现为违反执行程序法律规定,如违法采取查封、扣押、冻结、划拨等强制措施;违法变更执行当事人等。

四、检察机关对民事行政诉讼活动违法行为调查的主要程序

(一)案件来源

1、诉讼当事人或准诉讼当事人(如未被法院受理案件的公民或法人)的举报、控告和投诉;

2、上级机关交办或有关部门转办;

3、民行检察部门在办理抗诉案件中自行发现。[⑦]

笔者认为,面对广泛存在的诉讼活动违法情形,仅仅依靠上述三种“坐等”案件来源的方式获取线索将不能满足现实监督之需。检察机关可以尝试参照派驻公安机关监管场所检察室的做法,向人民法院派驻专门检察室,由专人全日制驻守,从而拉近与诉讼当事人及人民法院的距离,提高社会认知度,通过了解立案、审理、执行等各个诉讼环节,及就地了解和掌握当事人的意见和要求等方式,在第一时间全面获取诉讼活动违法行为线索。

(二)受理及立案程序

无论案件来源为何,只要符合诉讼活动违法行为的范围,且检察机关具有相应的管辖权, [⑧]即应在受理线索三日内做出立案决定,并将立案通知送达当事人。同时,当事人应提交书面请求及必要的证据材料。

(三)调查方式

可以单独或综合采取下列方式。首先,应全面审查、核实当事人提交的请求书及证据材料;其次,询问当事人,告知其具有如实陈述的义务,必要时可以询问对方当事人,并制作询问笔录;第三,询问其他诉讼参与人,如证人、鉴定人、翻译、旁听人员等;第四,调取法院审判卷宗或庭审录像、执行现场录像等视听资料,法院应予配合;第四,约谈法官;第五,现场调查,如对执行现场的勘验或对重要物证、书证的检查等;第六,依职权调取证据,对应由人民法院依职权调取而未调取的关键证据,可依当事人的申请进行调取;第七,其它调查方式 [⑨]。

(四)调查结果及处理

线索经调查不属实的,驳回当事人的申诉或撤案;属实的,区别不同情况予以处理。有论者主张检察机关在该方面具有纠正错误权、提请惩戒权、立案侦查权及抗诉权等诸种权力。[⑩]笔者对该观点基本赞同,对于该种观点需要予以补充之处在于,应明确各种权力的行使方式,宜区别不同情况分别采取检察建议书、检察意见书或纠正违法通知书等不同的法律文书形式,并明确不同文书形式的答复期限和要求,如对违法立案或违法不立案,应具体要求相应合理答复期限;对于人民法院自身无权处分或处分不当的个人,检察机关应当向同级人大、纪委提出处分建议,并及时将有关材料报人大等有关机关备案,如涉及法院院长、副院长时;同时,检察机关在此过程中应注意与人民法院及上级院的协调。[11]

五、对诉讼活动违法行为调查的争议及其合法性和合理性

虽然,中央自上而下启动的司法体制及工作机制改革,为确立该项工作机制提供了较好的历史机遇,同时也应看到,对检察机关民事行政传统监督领域即抗诉的质疑之声从来就不绝于耳,不仅法院系统反对声音强烈,且学界甚至检察系统自身都有不同声音,更遑论对违法行为进行调查该种民行传统监督权力的扩张。[12]截至目前,法院系统亦似无主张接受该种检察机关民行监督制度的意见,这也无可厚非,因为任何权力的拥有者和行使者均不愿在自己行使权力时主动带上一个“紧箍咒”。

笔者认为,建立该项机制并不是检察机关扩充自身权力的天然冲动使然,而是检察机关履行宪法法律所赋予的法律监督职责以及维护司法公正、司法权威和司法公信力的要求使然。[13]同时,检察机关的法律监督权是一种宪法所赋予的权力,民事诉讼和行政诉讼监督权则是两部诉讼法所赋予的权力。监督权作为一种对权力进行监督的权力,其权力行使逻辑及规律应不同于行政权力。行政权力因其具有直接性、终局性等特点,其在行使时要求权力必须在法律明文具体授权范围内进行,如行政处罚法规定了行政机关所拥有的行政处罚权,行政机关即不能超出罚款、拘留等方式采取行政处罚。相应地,如同对检察机关行使民事执行活动诉讼监督权的质疑理由一样,质疑检察机关对诉讼活动违法行为享有调查权的主要理由也在于“现行法律没有明确规定检察机关拥有该项权力”。

虽然现行立法存在“简约”及“监督体制与机制不相匹配”等缺陷,但并不能据此构成排斥该项机制建立的理由。检察机关的诉讼监督权作为一种非终局性、非直接针对公民、法人等诉讼活动参与者以及一种针对权力的权力,特别是在法律已明确赋予检察机关对民事行政诉讼活动拥有法律监督权并享有抗诉权这一能够直接启动再审程序权力的背景下,虽然现行法律并未明确规定检察机关享有对诉讼活动违法行为进行调查的权力,但诉讼活动违法行为作为民事行政诉讼活动中的一个部分,应当与对执行活动的检察监督权一样被理解为在“概括的诉讼监督权范围内”。同时,在现行法律未有相关“检察监督禁区”的现状下,享有对诉讼活动违法行为的调查权是检察机关诉讼监督权的应有之义,甚至都不能视为检察职权的扩张。因此,检察机关应积极地按照高检院于2010年初印发《最高人民检察院关于拟进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》时所要求的及高检院孙谦副检察长在就该意见答记者问时所说的那样,切实做到“敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督,突出重点、注重实效,提高效率、保证质量” [14]

六、对调查机制确立的相关思考及建议

虽然,检察机关对诉讼活动违法行为进行调查具有强大的法律和法理基础,但在相关法律修改完善之前及两高就有关事项达成一致之前,全面开展该项工作仍然具有较大的难度。笔者建议,可以从以下几个方面进行尝试。

首先,自上而下与自下而上改革相互结合。高检院应在检察改革项目中明确将建立健全该项工作机制列入规划,提出相关意见,并与最高人民法院和中央司法体制改革领导小组积极协调;地方各级检察院则应与同级法院充分沟通,在条件具备时,会签相应协议文件。

其次,高检院与最高法院协商确定相关地方检法两院进行试点,并以点带面,逐渐推广。

第三,在具备充分实践基础及理论研究的情形下,两高会签相关协议文件或由中央司法改革领导小组下发相关文件。

第四,适时提出立法建议,修改完善民事诉讼法、行政诉讼法或制定单行法。