(二)中国宪法学理论流派的形成_中国宪法的产生和发展

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中国宪法学理论流派的形成（二）

(二)新保守主义

保守主义的宪法学在改革初期对于政治秩序的稳定以及这一稳定前提下开展的经济建设具有重要的支持作用，不过，改革开放带来的社会结构分化与社会思想的多元化，客观上需要宪法学面对政治体制改革的基本问题以及建构宪法上公民权利的法律保护体系，这是保守主义的宪法学及其理论流派所无法承担的。

新保守主义应运而生。新保守主义的一个重要特点是，在知识结构上已经吸收了西方成熟的宪法理论，但对于中国宪政之路的判断上比较重视本土性，试图借助超越西方具体宪法模式(尤其是美国模式)的更为根本的宪政原理来解释和建构中国自身的宪法与宪法学体系。这一学派的理论资源较为复杂，但保守主义的马克思主义宪法理论的影响已经微乎其微。主权理论和复合政体理论成为他们重要的理论选择。这一学派的代表人物为童之伟、刘大生、陈端洪、翟小波等。童之伟教授的学术特点在上文中已有所介绍，他的核心主张是突破主流法理学(权利义务法理学)的理论范畴，以社会权利(法权)为核心范畴重构法理学体系及宪法学体系，但是响应者少。其代表作为《法权与宪政》(2001)。这里重点介绍的是刘大生的“党主立宪”理论和陈端洪的“五大根本法”理论。翟小波在理论选择上与陈端洪比较接近，但近来的学术发展还是逐步呈现出了自己的特点——“宪法民主化”的学术总脉[28]。

1、党主立宪：复合政体的中国方案

“党主立宪”方面的研究，最突出的是刘大生的“党主立宪六论”[29]，讨论的基本背景是1982年制宪以后如何理解和规范化党政关系。该项主题研究的一个指向是将党权宪法化，并在党与人大之间进行宪法规范上的分权，其实际效果是以宪法为规范平台，同时进行对党“限权”和对人大“充权”的操作。这一讨论还对“法定党权”的具体模式作了分梳。他在“党主立宪一论”中的观点比较典型，以后的观点基本上是对它的补充与扩展：1989年，上海《社会科学》在其第7期上发表了刘大生的论文“试论党主立

宪制——关于社会主义初级阶段合适政体之探讨”，较为详细的阐述了“党主立宪制”的基本内容，即明确党权、党内民主法律化、明确各级人民代表大会的权限、完善在共产党领导下的多党合作制以及分权制衡(党和人大之间进行分权制衡)，目标在于建立一种党主制和民主制相结合的混合型政体。在刘大生最新发表的论文《党主立宪：是什么，不是什么?》[30]一文中对于“党主立宪”作了新的重申与发挥：党主立宪是一种民主制度与党主制度相结合的混合政体，是政党主权被宪法制约后的进化形态。党主立宪的关键在于民众监督党组织的权利以至权力的程序化、法律化、具体化。在思想方法上，党主立宪是立足现实的渐进主义，既不指望在较短时间内赶欧超美，也反对停滞不前的固守主义。只要各方面具有协商、妥协的理性态度，党主立宪将成为中国实现宪政的可由之路。

“党主立宪”二十年的讨论尽管没有促成中国宪政的实质进步，但是它毕竟抓住了中国宪政的关键环节，对于1982宪法体制下党政关系的进一步规范化和法律化提出了自己独到的设想和看法，也引起了学界一定的重视。尽管刘大生认为“党主立宪”现在只是中国宪政的“可由之路”，但这一系列讨论由于紧抓中国宪政的关键环节和结合中国的体制国情，因此仍然存在进一步讨论的价值和空间。

但是我们也不得不看到，“党主立宪”在未来中国定型之宪政体制中的位置是否可欲?这种设计的妙处在于调和了历史事实与规范价值之间的巨大裂隙，但即使按其所设计的去一步步实现——我们不禁要问：这种妥协是否必要?妥协之后代议机关对于党的制约是否能够收到实效?党员与官员的高重合率是否会构成一种严重的障碍?“法定党权”在宪法上获得条文化之后还得依赖独立的宪政审查机构才能保证“党主立宪制”的完美设计得到落实。因此，就中国宪政之未来而言，“党主立宪制”或者作为一种过渡性的制度安排，或者就停留在理论层面上不了了之。从1996年开始的“良性违宪”之争议后的学界共识以及2005年底开始的“物权法草案”违宪争议后物权法获得绝对高票通过的事实来看，一方面宪法之规范性的价值已得到学界的充分肯认，另一方面是人民群众在改革逻辑的引导下进行的历史实践和集体选择已经获得了重要的积淀，并相应的在宪法修正案及新近通过的物权法草案中得到体现。理论的规范力量和实践的创造力量将共同推动建立一个全新的中国宪政体制，而打上深刻妥协烙印的“党主立宪制”在上个世纪90年代前后也许是一种合理的安排，但时至今日似已不合时宜——想想看，这样的妥协方案与宪法学家理想

中之宪政相差多远，与逐渐得到启蒙并在改革开放所带动的历史实践中获得自觉和自信的公民对于美好社会的想象相差多元，与基本成为社会共识的一种规范的民主制相差多远。因此，一国之宪政制度其实并不依赖于学者的想象力和简单的技术搭配，而是根本性的依赖于人民群众的正在展开的历史实践以及社会定型的一般观念。“党主立宪”的首倡者刘大生在经历十余年后自己也承认“党主立宪”不再是“必由之路”，而只是“可由之路”。

我们不得不承认，“党主立宪”的问题诊断是准确的，一些具体制度的设计也未必就是不可行的。从最近几年中央的一些政策措施及地方的民主试验来看，“党主立宪”的思想在中国政治的局部领域实际上已经发生了影响，如省委书记兼任省人大常委会主任的做法，基层民主中为解决“两委矛盾”而试验的“一肩挑”模式等。无论是局部的试验，还是宏观整体的宪法学理论思考，其实都还深深浸淫在一个共同的问题之下：历史带来的“党”的合法性如何进行有效的宪法转化，从而形成一个“中国特色”的宪法理论和宪政制度——这才是最最要害的地方。

2、五大根本法：主权理论的宪法运用

陈端洪的“五大根本法”理论则是宪法学界重新解释改革三十年宪法的一种新的模式。陈端洪最近几年特别重视主权问题的研究，其明确将论证中国和谐的主权结构并进而确定适合中国的宪政之路作为学术核心，为此形成了一系列的研究成果，最后结集出版在《宪治与主权》一书中。[31]该书中最具有理论意义的是《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文，该文将中国宪法的根本原则界定为“中国人民在中国共产党领导下”，显然是从制宪权角度切入的。这与自由规范主义的宪法学家对宪法基本原则的提炼差别极大[32]，具有明显的保守主义特征。但之所以又不同于以前的保守主义，根本点在于这一理论努力并没有简单地认同政治话语，而是对宪法中的政治话语作了严格的宪法学解释与建构。

更加完整地体现陈端洪的宪法思想的还是他最近关于中国宪法“五大根本法”的理论。所谓“五大根本法”是陈端洪基于现行宪法文本结构对宪法研究者可能造成的阅读误导而就中国宪法政体提炼出的五个基本的原则，来源涵盖中国宪法的序言、总纲及正文所有内容，并对五大根本进行了优先性排序：

·第一根本法：中国人民在中国共产党领导下(可简化为“党的领导原则”);

·第二根本法：社会主义;

·第三根本法：民主集中制;

·第四根本法：现代化建设;

·第五根本法：基本权利。

陈同时将中国宪法界定为“生存的法”，并由此解释中国改革时代目标取向的政治法律结构。在完成对中国宪法的重新解释的基础上，陈明确提出中国应走“政治宪政主义”的道路，主要以政治机制而非法律机制来实施宪法。在这一框架之下，陈认为违宪审查相对于政治体制改革仅具有次要的意义，并可根据中国的具体情况分解为司法审查、人大审查和共产党中央审查：

·法院可以审查政府的行为是否合宪，但不能审查政党的政策和人大的法律、法规和决议;

·改革目前设在全国人大常委会法制工作委员会下的法规审查室，公开审查各级政府和各级人大的立法和决议，把审查对象扩延至人大制定的法律;

·在中国共产党中央设立一个机构受理公民对于县以上党组织的政策的意见，创设一条供人民和党中央沟通的渠道，增强人民对党的认同，也可以借民众智慧弥补决策之千虑一失。[33]

陈端洪所提出的“五大根本法”理论及所依托的“政治宪政主义”不仅仅是一种对改革三十年中国宪法的解释模式，也是一种面向未来的中国宪法的建构模式。这种理论路径与主流的自由规范主义宪法学家所坚持的“法律宪政主义”具有明显的差别。

“五大根本法”理论是陈端洪将主权理论运用到中国改革宪法上的一个必然的理论结果。这种理论结果对于中国未来的宪政之路的影响到底如何还难以评断，但就理论意义而言，却确立了陈端洪作为中国宪法学理论流派中新保守主义的代表性地位。

3、小结

新保守主义的出现大大提升了中国宪法学的理论品格，并替代以前的保守主义而与自由规范主义形成新的对峙格局。这种对峙颇有点类似英国公法学界的“政治宪政主义”与“法律宪政主义”的理论对峙。这是规范主义与中国时代特点相结合的必然形态。如果我们把作为复合政体中国方案的“党主立宪”与作为主权理论宪法运用的“五大根本法”结合起来看，我们既可以觅得中国宪法学理论流派中的新保守主义一脉的基本逻辑：

a)中国宪法的社会基础：寻找中国真实的主权结构，并将中国宪法及宪法学建立在这一结构之上;

b)中国宪法的规范基础：人民主权，在法律意义上界定，剔除阶级政治的意义维度;

c)中国宪法的根本问题：党政关系的宪法化，涉及根本原则的论证与具体制度方案的设计。

在方法上，新保守主义具有整体主义方法论的特点，这与他们所判断的我们时代的重要的问题类型有关，如他们认为国家统一与内部秩序稳定都需要主权思维，特别是时代问题构成了对宪法学术的直接压力(如对香港基本法的反思、台湾与西藏问题)，在此问题意识下他们追究中央与地方关系安排上的“底限主权”问题。不过，他们并没有否定基本权利或“法律宪政主义”的有限进步，他们的整体主义是面向中国的具体制度和问题的，因而又具有非整体性的一面。

笔者以为，有新保守主义的理论刺激，自由规范主义宪法流派就必须在理论上更加认真地对待中国本土的宪法问题，从而有利于自由规范主义对中国宪政的进步提出更切实际和更具操作性的理论方案。

(三)自由规范主义

自由规范主义无疑是中国当代宪法学的主流。这一思想流派内的宪法学家大多属于中青年学术骨干，他们中一部分人属于“海归派”，在西方取得公法学博士，并接续了西方公法研究的传统，其他一部分学者尽管曾受教于老一辈宪法学家，在本土成长，但由于国际学术交流的加强而在思想资源与研究方法上与“海归派”并无本质差别。自由规范主义是一个巨大的学术序列，他们的一个共同特征就是以西方宪法学指认的价值体系为规范前提，以自由权保护和个人自治为核心，方法论上采个体主义，侧重宪法的法律结构，普遍重视司法审查，追求法律自治，试图在中国建立一种“权利论”的宪法学体系。这一学派几乎在每一个设置公法专业的中国大学都有成员，不管其对自由规范主义及其与中国实际的结合做了多大程度的思考。在这个“走向权利的时代”，在这个人权的时代，“宁右毋左”可能是一个明智的选择。上文提及的新保守主义是对自由规范主义的重要挑战，这种挑战有利于改变自由规范主义固步自封的思想姿态，使其将自由规范的法理真正应用于中国实际，并给出合理方案。

由于自由规范主义的成员太多，因此笔者只就典型进行列举，以展示这一学派的基本风貌。如上文所述，自由规范主义在西方以哈耶克为典型，而中国公法学界在上世纪90年确实出现过“哈耶克热”。邓正来教授在译介哈耶克宪法思想方面作了重要的贡献，在他的主持下，一批哈耶克的学术经典被翻译过来，如《法律、立法与自由》、《个人主义与经济秩序》等。除了翻译，邓正来还在他所谓的“学术闭关期”完成了两本关于哈耶克的研究专著，即《规则、秩序、无知：关于哈耶克自由主义的研究》[34]和《哈耶克法律哲学研究》[35]。尽管邓正来宣称对哈耶克的研究只是其整体秩序原理思考的一个环节，所谓的作为“研究的前提性补注”，但研究对象的重视与选择本身就说明了研究者的学术倾向。不过，邓确实保持着反思的习惯，以致于后来在《中国法学向何处去》一书中通过对中国法理学28年的发展所受制的“现代化范式”的限制的系统批评，最终摆脱了对于具有苏格兰经验主义背景的哈耶克自由秩序宪法原理的迷思，并着力追问立足中国本土的“中国法律理想图景”。[36]不过，哈耶克自由规范主义宪法思想对于中国宪法学界的影响却并不因为译介者的反思而得到扭转，它甚至已经成为中国宪法学术的某种“集体无意识”。秋风作为一位宪政学者，对于哈耶克的自由规范主义也非常推崇，其数目众多的法律评论中经常可以感知到哈耶克的影响。作为一种学术译介的配合与推进，秋风将“普通法宪政主义”的经典作品引入中

国，并在中国学界引起了一阵学术热潮。[37]本文在上面曾提到陈端洪所谓的“政治宪政主义”，与这里的“普通法宪政主义”(或曰“法律宪政主义”)恰好构成一种理论对峙的关系。自由规范主义也被用来思考中国村民自治和农村秩序问题。[38]

自由规范主义宪法学派的一个重要分支是人权学派。人权研究曾经是中国公法学术的一个进去，但随着上世纪90年代以来市场经济的深化，这一禁区逐步被打破。[39]现在来看，人权已经是中国宪法学中的核心话语，一批人权法学的教材编辑出来[40]，人权法课程与人权研究中心得以建立，以人权为名义的各种NGO得到发展。2007年，中国人权研究会成立，罗豪才教授任会长，中国的人权学派正式完成了学术的组织化。前面提到，2004年的“人权入宪”为“新世纪的宪法学”提供了各种价值的凝结核心。人权学派除了在基本理论上证成各种权利之外，还对中国的具体人权状况进行研究，比如基于平等权而对反就业歧视问题的研究。[41]

尽管张千帆教授声称自己属于功能主义者，但从其主要作品来看，具有明显的自由规范主义特征，因此以“底限的自由规范主义+功能主义”来概括似乎更为准确。张千帆教授没有国内法学教育的背景，其基本思想来源是美国宪政主义，亦即上文提到的“普通法宪政主义”或“法律宪政主义”。张千帆教授在《西方宪政体系》上下册中对于相对成熟的欧美宪政作了作为系统性的介绍与研究。上册关于美国宪法的写作体例(即以判例为中心的宪法职业叙事模式[42])被移用到对欧洲宪政中的法国宪政、德国宪政以及欧盟宪政的叙述之上。这样一种“法律职业主义”视角决定了张千帆教授对中国宪政问题的基本观察不可能脱离以个体理性与法律自治为核心逻辑的自由规范主义。另外一个显明的证据是，在其广受欢迎的宪法教科书《宪法学导论：原理与应用》中，张千帆教授将现代宪政的基本价值界定为法治与人权、民主、权利与自由、联邦制以及作为最根本价值的人格尊严，这符合自由规范主义的价值预设。[43]不过，在对中国具体宪政问题的研究上，张千帆教授并不以自由规范主义的价值论证为重心，而是在默认自由规范主义的价值前提之下，将研究重心移向实证主义和功能主义的层面，在这一意义上，张千帆教授确实主要属于功能主义者。