浙江省卫生监督法制研讨会纪要_法制监督科会议记录

浙江省卫生监督法制研讨会纪要由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“法制监督科会议记录”。

2007年度浙江省卫生监督法制研讨会纪要

随着卫生监督体制改革的不断深入，卫生监督执法力度不断加强、卫生监督执法规范化程度不断提高。在这一过程中，各级卫生监督机构及其执法人员经常遇到法律法规规定不清甚至相互抵触、卫生行政执法取证规则不明等各种疑难问题。这些问题能否妥当解决，直接关系到卫生监督执法能否在深度上加强、广度上扩展，直接关系到卫生监督执法能否取得良好的法律效果和社会效果。为此，2007年7月16-19日，浙江省卫生厅卫生监督局在杭州组织召开了2007年度浙江省卫生监督法制研讨会。与会人员在总结执法经验的基础上，根据法理和有关法律规定，对一些带有普遍性的问题形成了共识。现将有关内容以问答形式纪要如下：

一、医疗卫生监督

1、医疗机构或个人未经许可施行放、取节育器具、人工终止妊娠手术，《人口与计划生育法》第36条规定针对此类违法行为的执法主体为计划生育部门或者卫生部门，但无相应实施细则，而《计划生育技术服务管理条例》第34条规定针对此类违法行为的执法主体为计划生育部门；而按照《母婴保健法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等的规定，包括施行放、取节育器具、人工终止妊娠手术在内的诊疗活动应由卫生部门监管。实际执法中应如何执行？

答：该问题涉及上位法与下位法、一般规定与特殊规定的关系。

按照《人口与计划生育法》和《计划生育技术服务管理条例》有关规定精神，计划生育部门管理的相对人主要为各级计划生育技术服务机构。各级医疗机构的包括开展计划生育服务在内的执业行为按照《医疗机构管理条例》规定，应由卫生部门管理；包括计划生育技术服务机构在内的各类医疗、预防、保健机构中的医师应按照《执业医师法》进行管理，对从事计划生育技术服务的机构使用未取得相应医师资格的人员从事与计划生育服务有关的临床服务的，由卫生部门依法给予相应行政处罚；按照国务院办公厅有关文件精神，计划生育技术服务工作不属于《母婴保健法》及其实施办法的调整范围。凡是法律有明确规定的，依照其明确规定执行。

施行放、取节育器具、人工终止妊娠手术属于与计划生育有关的临床医疗服务。按照部门职责分工，卫生部门负责包括人工终止妊娠手术在内的各类临床医疗服务项目的许可和监管。但是作为特别规定，《计划生育技术服务管理条例》（2001年6月13日颁布，2004年12月10日修订）第九条规定：乡级计划生育技术服务机构开展放置和取出宫内节育器、输卵（精）管结扎术、早期人工终止妊娠术项目由设区的市级人民政府计划生育行政部门审批。按照“谁审批谁监管”的原则，乡级计划生育技术服务机构开展放置和取出宫内节育器、输卵（精）管结扎术、早期人工终止妊娠术活动应由计划生育行政部门监管。

除上述特别规定外，对其他机构和个人开展放置和取出宫内节育器、输卵（精）管结扎术、早期人工终止妊娠术活动应依据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》等的有关规定进行管理。

2、对医疗机构的不规范诊疗行为（门诊登记虚假、登记不完整，甚至不登记情况，化验结果既不做登记，也不出具检验报告；患者就医不给病历；疾病诊断使用杜撰的英文缩写登记，以及以牟利为目的的过度治疗行为等），社会反响很大。《执业医师法》第37条第1项中，“违反卫生行政规章制度或技术操作规范，造成严重后果的”方可对医师进行处罚，对没有造成严重后果的，没有处罚依据。对医疗机构的此类行为进行查处存在法律缺陷，如何应对？

答：按照现有法律规定，对于医疗机构及其执业人员的上述不规范诊疗行为，在客观上没有造成一定后果的，从行政执法角度难以给予其有效制裁，但可以从医政管理角度加强教育、监督与管理，规范其诊疗行为。如果医疗机构及其执业人员的上述不规范诊疗存在严重事故隐患可能直接影响医疗安全、或者已经造成一定危害后果的，则可依照《医疗机构管理条例》及其实施细则、《执业医师法》的有关规定处理。

3、根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条关于诊疗活动的定义，诊疗活动是一个检查、用药或手术、判断和祛病前后连贯的过程。那么，在查处非法诊疗活动过程中，是否上述要素都要具备方可认定为诊疗活动？

答：《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。上述定义是对一项完整的诊疗活动从手段、工具、方式、目的等方面做出的界定，该定义不仅涉及客观因素，同时也涉及主观因素，而主观因素的判定也是通过对客观证据材料的审查实现的。

实际查处非法诊疗活动过程中，当事人的活动一般被证据材料固定于某个阶段，如预备阶段、正在实施阶段、实施完毕阶段，要求诊疗活动的认定必须具备“检查、药物、器械、手术、判断、达到健康目的”等各要素齐全，既不现实又无必要，无法达到及时制止和制裁违法的目的。认定诊疗活动的关键应在于综合客观情况调查当事人是否具有开展疾病诊断治疗的物质条件和主观故意。

4、在打击非法行医过程中，经常出现非法行医的药品、器材和设备被控制，而涉案当事人拒不配合调查甚至逃匿的情形，此类案件应如何处理？

答：此类案件中当事人的认定可以通过以下途径进行：

（1）、当事人拒不配合或试图逃脱的情况下，可向公安机关报警请求协助调查，在公安人员到达现场前，可要求当事人不得离开案件现场；

（2）、调查非法行医活动中的其他工作人员，以确定案件当事人；

（3）、鉴于房屋出租人有登记房屋承租人身份的法定义务，可向房屋出租人调查承租房屋的非法行医者的身份；

（4）、向就诊病人调查非法行医者的身份。

此类案件中所扣押的物品，满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的，可参照《治安管理处罚法》第89条第3款的规定，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。

此类案件中，出现“隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物以及伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案”情形的，可移交公安机关依据《治安管理处罚法》第60条第1项、第2项的规定处理。此类案件在违法事实清楚、证据确凿的情况下，可依法实施行政处罚，有关法律文书难以直接送达的，可通过公告方式送达。

二、食品卫生监督

5、食品卫生案件中责令公告收回措施，如何定性？是否需行政负责人审批？

答：食品卫生案件中责令公告收回措施是产品召回制度中的重要组成部分，是卫生行政机关出于维护卫生秩序和保护公民人身健康和生命安全的需要，依法要求食品生产经营者采取的紧急性、即时性强制措施，对行政相对人经营行为和财产权益具有实际影响，属于特定卫生行政强制措施。责令公告收回措施的适用，可参照其他卫生行政强制措施的适用程序。

6、《刑法》第143条中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的不符合卫生标准食品，如何认定？

答：自2001年4月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第４条第１款规定：经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。卫生行政机关在办理移送此类涉嫌犯罪案件时，在省卫生厅未就“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的不符合卫生标准食品”的鉴定机构作出一般性规定的情况下，可个别请示省卫生厅确定检验机构。

三、饮用水卫生监督

7、现制现售水作为某市政府4050工程，在一定范围内允许存在，但经营者将现售水灌制成桶装水进行销售，经抽检不符合《桶装饮用水卫生标准》并且不符合《生活饮用水卫生规范》，就是说水质卫生指标不如自来水，是把它作为桶装饮用水依据《食品卫生法》第9条第12项来进行处理，还是将其作为自来水不合格进行查处？

答：针对现制现售饮用水的监管，卫生部有关批复（可参见《卫法监食便函[2003]218号文》）已有较为明确的意见，应依据《食品卫生法》和《生活饮用水卫生监督管理办法》实施监管。另外，《卫生部关于饮用水及供水单位法律适用的批复》（卫政法发[2006]255号）规定，对桶装水、瓶装水按照食品管理。因此，对将现制现售水灌制成桶装水进行销售、经抽检不符合《桶装饮用水卫生标准》的，可依据《食品卫生法》第9条第12项和第42条进行查处。

8、集中式供水单位的自来水不符合卫生标准是单独适用《生活饮用水卫生监督管理办法》，还是《生活饮用水卫生监督管理办法》和《传染病防治法》同时适用？

答：集中式供水单位的自来水不符合卫生标准的，可适用《生活饮用水卫生监督管理办法》

第26条第4项的规定进行处理；如果集中式供水单位供应不符合卫生标准的自来水，导致或者可能导致传染病传播、流行的，则可以适用《传染病防治法》第73条第1项的规定进行处理。但是，不宜将《生活饮用水卫生监督管理办法》和《传染病防治法》同时适用，并不得违反“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的原则。（未完待续）

四、职业卫生监督

9、职业病防治法的调整对象主要为产生职业病危害的用人单位。为此，在对当事人作行政处罚时，是否应首先认定该单位为产生职业病危害的用人单位？若是，那应当如何认定？需要哪几方面材料？

答：依据《职业病防治法》对用人单位实施行政处罚时，应首先认定该用人单位是否存在职业病危害因素。职业病危害因素的类别应当在卫生部发布的《职业病危害因素分类目录》所列范围内。是否存在职业病危害因素的认定可综合考虑以下证据材料：职业卫生技术服务机构出具的职业病危害因素检测评价报告（当事人委托或卫生行政机关监督采样）、当事人提供的职业病危害项目申报材料、反映现场客观状况的现场检查笔录、当事人自认存在职业病危害因素的询问笔录、主要产品的名称和产量、主要原辅料及中间品的名称和消耗量（产量）的有关凭证、化学品安全中文说明书、标签、标识及产品检验报告等。

10、职业病诊断鉴定过程中，用人单位不愿支付诊断鉴定费用怎么办？

答：《职业病防治法》第46条第3款规定：职业病诊断鉴定费用由用人单位承担。同时，该法的第49条第3款规定：疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。可见，对于劳动者职业病诊断鉴定费用、疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，用人单位有法定的承担义务。用人单位拒不承担上述费用的，可依据《职业病防治法》

第65条第6项规定依法处理。

五、传染病管理监督

11、《艾滋病防治条例》第61条规定：“公共场所的经营者未查验服务人员的健康合格证明或者允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作，省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所的经营者未在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处500元以上5000元以下的罚款；逾期不改正的，责令停业整顿；情节严重的，由原发证部门依法吊销其执业许可证件。”上列两种情形须同时具备，还是有其一即可实施行政处罚？

答：《艾滋病防治条例》第29条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所的经营者应当在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施。”同时，该条例的第30条规定：“……；经营者应当查验其健康合格证明，不得允许未取得将康合格证明的人员从事服务工作。”上述两项规定均属于经营者应当履行的法定义务，两项法定义务之间属并列关

系、不存在逻辑上的先后或因果关系，违反任何一项都应当承担相应的法律责任。如果将《艾滋病防治条例》第61条的规定理解为两种违法行为须同时具备，方可实施处罚，那么当经营者只违反第29条或只违反第30条时，其就不会受到任何处罚，这显然不符合基本法理和立法精神。因此我们认为，《艾滋病防治条例》第61条规定的两种违法情形，只要具备其一即可实施行政处罚。

12、《浙江省艾滋病防治条例》第27条第1款规定：宾馆、旅店和省人民政府确定的其他公共场所的经营者，应当在其场所内放置安全套或者设置安全套自动售套机。违反该条款最相吻合的处罚条款是《艾滋病防治条例》第61条，而第61条中规定“省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所的经营者未在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施的”方可实施处罚，那么省条例中“宾馆、旅店”是否可认为是宽泛（当然）意义上的“省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所”？

答：考虑到艾滋病防治事务应结合各地经济发展和人民生活习俗的因素，同时考虑省级政府在地方政权中独有的权威性，《艾滋病防治条例》第61条将确定何种类别的公共场所应“放置安全套或者设置安全套发售设施”的权力赋予了省级政府。《浙江省艾滋病防治条例》由浙江省人大常委会制定并颁布，显示了本省对艾滋病防治事务的高度重视。在该条例中，结合艾滋病传播的主要途径，省人大率先确定“宾馆、旅店”为应“放置安全套或者设置安全套发售设施”的公共场所，对于作为地方政权中的最高权力机关的省人大作出的决定，作为从属机关的省政府具有认真贯彻执行并在必要时报告工作的法定职责。省人大在特定事项上替代省政府做出的特别决定具有法定效力。因此我们认为，《浙江省艾滋病防治条例》

第27条第1款中规定的“宾馆、旅店”可以认为是宽泛（当然）意义上的“省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所”。

13、现行健康合格证明的体检项目中多不包括艾滋病毒项目检测，也就是说服务人员即使办理了健康合格证明也与防治艾滋病的目的无关，那么依据《艾滋病防治条例》第61条处理“未查验服务人员的健康合格证明或者允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作”的经营者是否符合立法目的？

答：《艾滋病防治条例》第30条规定：公共场所的服务人员应当依照《公共场所卫生管理条例》的规定，定期进行相关健康检查，取得健康合格证明；经营者应当查验其健康合格证明，不得允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作。但按照《公共场所卫生管理条例》有关规定，通常健康检查项目并不包括艾滋病检测。考虑艾滋病传播的主要途径和特征，如果实际执法中，健康体检项目尚未包括艾滋病毒项目检测，那么办理健康合格证明的过程在客观上就不具备防治艾滋病的效果，在此种情况下即便公共场所经营者“未查验服务人员的健康合格证明或者允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作”，也不宜依据《艾滋病防治条例》第61条处理经营者。对于上述违法情形，可依据《公共场所卫生管理条例》有关规定进行处理。

六、综合执法

14、《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》适用范围有限，基层抽检活动无法直接作为依据，应如何处理？

答：健康相关产品卫生监督抽检是《食品卫生法》、《化妆品卫生监督条例》等法律法规赋予卫生行政机关的法定职权，也是卫生行政机关实施卫生监督的重要执法手段。在本省的具体相关规定出台之前，各级卫生行政机关在实施健康相关产品卫生监督抽检时，可参照执行《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》中有关程序性事项的规定。

15、行政相对人主观过错在认定行政违法中具有何种法律地位，是认定行政违法的必要条件还是处罚轻重的裁量依据？

答：当事人的主观过错（故意或者过失），是其行为具有可归责性的重要依据。但行政法学理论一般认为，行政违法一般都是比较轻微的违法行为，加上行政法注重行政效率原则，因此一般只要行为人实施了违法行为就视为主观有过错，不必深究其实施违法行为时的主观状态，法律另有规定的除外。现行行政法律法规中也多数未规定当事人主观过错是构成行政违法的必要条件。因此我们认为，除非法律有特别规定，只要当事人在客观上违背了法律为其设定的作为或不作为义务，即构成违法，其主观过错只是对其制裁轻重的考量因素之一。

16、《卫生监督员证》在监督执法中有何作用，执法时是与《行政执法证》同时出示，还是出示其一即可？

答：《浙江省行政执法证件管理办法》（浙江省人民政府令第８５号发布，自１９９７年１０月１日起施行）第10条规定：行政执法人员依法执行职务时，应当出示行政执法证件。不出示行政执法证件或者超越规定的执法业务、执法区域的，当事人有权拒绝。未取得行政执法证件的，不得从事行政执法活动。可见，在卫生行政执法过程中，行政执法证件必须向当事人主动出示。而在《食品卫生法》、《传染病防治法》、《职业病防治法》、《化妆品卫生监督条例》、《卫生行政处罚程序》、《卫生监督员管理办法》等卫生法律、法规、规章中，也有从事各专业卫生监督的人员应获得卫生行政部门颁发的《卫生监督员证》并在执行职务时主动出示证件的规定。为此，从规范执法和提高效率的角度我们建议，各级卫生行政部门应将具备《卫生监督员证》作为卫生执法人员申领《行政执法证》的前置性必要条件，以保证卫生执法人员具备卫生监督资格，同时在执法过程中出示《行政执法证》即可满足法定要求。（完）