查处无照经营法律适用之探索_承包经营法律风险研究

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查处无照经营法律适用之探索

无照经营是社会关注的热点，也是构建和谐社会面临的一个难点，其存在的原因错综复杂。因此，取缔无照经营既不能单单依*哪一个部门，也不可能一劳永逸，必须综合治理。然而，现实中存在着这样一种认识误区：查处无照经营只是工商部门的事情，其主要理由是《无照经营查处取缔办法》中已有规定。笔者以为，上述观点值得商榷。

《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）适用于各个行政管理部门，而不是工商部门的“专利”，这一点在办法第四条第二款有明确规定。事实上，查处其中的“无证经营”行为就绝不仅仅是工商部门的事情，甚至主要是其他行政部门的事情。

从《办法》规定来分析

《办法》第四条规定：下列违法行为由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处„„前款第(一)、(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。由此可见，对《办法》第四条第一款第（二）、（三）、（四）项纯属无照经营的行为，毋庸置疑应当由工商部门予以查处；而第（一）、（五）项规定的涉及“无证经营”的行为，相关行政许可审批部门应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。同时，从“谁发证（或其他批准文件）谁管辖”的推理来看，对于“无证经营”行为，其主要管理部门也不是工商部门。

另外，《办法》第十四条规定，对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。此规定虽系就处罚幅度而言，但也从侧面确立了《办法》的适用范围。

从法律位阶来分析

《立法法》第七十九条第一款规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，取缔无照经营必须首先依照有关法律规定。《食品卫生法》第四十条规定：违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔。第四十九条规定，本法规定的行政处罚由县级以上地方人民政府卫生行政部门决定。因此，无卫生许可证从事食品经营的，应当先由卫生管理部门依照《食品卫生法》查处取缔，工商部门予以配合。

又如，《消防法》第四十条规定：有下列行为之一的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止施工、停止使用或者停产停业„„

（三）公众聚集的场所未经消防安全检查或者经检查不合格，擅自使用或者开业的。因此，对未取得消防验收意见书即从事文化娱乐场所经营的，应当由消防部门依照上述法律查处，工商部门予以配合。

从法规专项性来分析

从法理上讲，处于同一位阶的法规，特别法优于一般法。相对于《公共场所卫生管理条例》而言，《办法》是一般法，《公共场所卫生管理条例》属于特殊法。

《公共场所卫生管理条例》第十四条规定：凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销卫生许可证的行政处罚„„

（四）未取得卫生许可证，擅自营业的。退一步讲，即便位阶较低，但如果某规章规定相对《办法》而言具有更强的针对性和操作性，且并未违反《办法》的规定，其适用也应当优先。

如《劳动力市场管理规定》第三十六条规定：未经批准设立职业介绍机构或未经批准从事职业介绍活动的，由劳动保障行政部门责令停止职业介绍活动，并可处以1万元以下罚款。

从行政审批程序来分析

根据工商部门的相关法规规定，从事食品、美容美发、文化娱乐、职业中介等行业，必须先经有关行政机关审批并取得许可或者其他批准文件。按照行政审批在先的原则，前置审批部门应当在工商部门之前介入对经营者的管理。

从逻辑分析而言，前置审批部门负责审批并依照《行政许可法》的有关规定发放许可证或者其他批准文件，但其职能必然包含或者说隐含督促需要办理相关手续的相对人前来办理这一项，否则其行政职能将变成一纸空文。如果笔者的上述推断成立的话，那么对未按规定前来办理相关手续的当事人依法给予行政处罚就是不言自明的。

从两个司法解释来分析

国务院法制办公室2005年10月12日在对“关于无证经营出租汽车行为是否适用《办法》的请示”的复函中答复道：根据《办法》第十七条的规定，相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的，县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

无独有偶，交通部2005年10月12日在“关于如何确认无照经营行政处罚相对人主体的复函”中也进一步明确：交通主管部门和道路运输管理机构可以依据《办法》对涉嫌无证经营出租汽车的行为予以查处取缔。

从监管实践来分析

工商行政管理部门在日常监管中，对存在前置审批需要的无照经营行为的查处感到比较棘手：一方面，前置审批有个过程，不可能立即要求当事人办妥相关手续；另一方面，工商行政管理部门对当事人能否办理相关手续、如何办理相关手续以及需要多长时间可以办妥相关手续均不甚清楚。

综上所述，笔者就“无照经营由谁来管”这一论题提出如下建议：一是各相关职能部门应当各司其职，密切配合，在本部门职责范围内依据相关法规依法查处无照经营行为；二是对于需要前置审批而未依法取得行政许可，从事无证、无照经营的，应当由有关前置审批部门负责查处，工商部门予以配合；三是对于已经取得前置审批许可，但未依法取得营业执照从事经营活动的无照经营行为，应当由工商部门负责查处；四是对于超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，应当由相关审批部门负责查处，工商部门予以配合；五是对于利用违章建筑、擅自改变房屋使用用途，从事无照经营活动的，应当由规划和房屋管理部门管理；

六是对于无前置审批许可要求的无照经营活动，或者超出经营范围从事无前置审批许可要求的经营活动，由工商部门查处。