加班工资举证责任的承担_举证责任承担

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加班工资举证责任的承担

麻增伟

案例：

文某于2008年6月22日，与某能源公司签订劳动合同后，到该公司工作，合同期限一年，担任工程师职务，约定月薪6500元，2009年6月2日，合同期满终止时，某能源公司按法律规定支付了文某终止劳动合同的经济补偿金，但文某提出其工作期间存在加班情况，某能源公司未支付加班费，后向海淀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，文某未提供其存在加班的任何证据，某能源公司提供了文某的考勤打卡记录及工资支付表，均未经文某签字确认。庭审争议焦点：

文某认为：加班工资的举证责任，应由某能源公司承担，并要求能源公司提供由文某确认的考勤记录，以证明其加班情况，并对能源公司提供的未经其签字确认的考勤记录不予认可。

某能源公司认为：根据“谁主张、谁举证”的举证原则，文某应就其加班的事实，承担举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果，且我公司考勤记录系打卡生成，无需文某确认，不同意支付加班费。

裁判结果：海淀仲裁委认为，文某对考勤记录虽不予认可，但未提供相反的证据证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，驳回文某的全部请求。

本案所争议的焦点即劳动者和用人单位哪一方应承担加班工资的举证责任，及对未经劳动者签字确认的考勤记录是否采信的法律问题。实际上，本案中所争议的问题，在目前的司法实践中也颇具争议，在加班工资的举证责任上，有两种观点：一种观点认为，应由劳动者承担举证责任，一种观点认为，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条及《最高人民法院关于民事证据若干规定》第6条的规定，应实行举证责任倒置，应由用人单位承担举证责任。而对未经劳动者签字确认的考勤记录是否应采信的问题上，也存在不同观点。笔者认为：

一、两年内的加班工资，应由用人单位提供证据证明，超过两年的由劳动者承担举证责任。

首先，用人单位就加班工资承担的举证责任，并非来自举证责任倒置

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事证据若干规定》中 “在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任”的规定，不适用于加班工资的情形。因为，该规定中的所谓“减少劳动报酬”的举证责任倒置，系指用人单位与劳动者约定了明确的工资报酬，且双方均认可应按该明确约定数额发放工资的前提下，用人单位应对减少劳动者应发工资数额的理由和原因，承担举证责任，适用该条的前提是劳动者的工资是确定的。而在对是否加班本身产生纠纷，各执一词的情况下，对是否存在应付加班工资的事实都不确定，就更不存在减少工资的情形，因此，加班工资的举证责任，不适用于该条举证责任倒置的情形，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，原则上应由劳动者对加班的事实，承担举证责任。

其次，用人单位承担二年内加班工资的举证责任，系因其掌握劳动者二年内加班事实的证据

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事证据若干规定》中七十五条“ 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，劳动者有证据证明，与加班争议有关的证据系由用人单位掌握的，用人单位应如实提供，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”故根据该条规定，用人单位，应当对劳动者加班的证据及加班工资的支付凭证，保留两年备查，在两年期限内，用人单位具有法定的保留义务。因此，对两年内的加班工资发生争议的，因用人单位掌握着劳动者加班与否的证据及考勤记录，应由用人单位提供证据，否则，用人单位应承担举证不能的法律后果。

第三，从举证能力上来看，由用人单位提供两年内劳动者加班的证据，不会过分加重用人单位的管理成本

在劳动关系中，劳动者和用人单位之间系一种管理与被管理的关系，劳动者对用人单位具有一定的人身依附性，且劳动者在该关系中处于弱势地位，在日常的人事管理中，用人单位通常都处于强势地位，无论是考勤的记录内容，还是加班的审批表等证据，一般都由用人单位掌握，劳动者一般不敢主动要求用人单位向自己提供该证据，从举证能力上来看，用人单位相对于劳动者而言，无疑处于绝对优势地位，由用人单位承担一定期限内的举证责任，较为合理。但如果过分要求用人单位必须长期保留劳动者全部工资支付凭证和加班证据的话，无疑会加重用人单位的管理经营成本，不利于保持用人单位和劳动者利益之间的均衡，有失公允。因此，超过两年的加班工资争议，应根据“谁主张、谁举证”的原则，仍由劳动者承担举证责任。

第四，用人单位承担两年内加班工资举证责任，或将得到司法解释确认。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）（征求意见稿）第四十一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者主张加班工资，用人单位否认加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。调解仲裁法施行后，劳动者起诉追索加班工资，超过两年前的加班工资，由劳动者对加班事实负举证责任；两年之内的加班工资，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。”当然，这只是司法解释的起草草案，是否最终得到司法解释的确认，我们拭目以待。

二、关于未经劳动者签字的考勤记录是否采信的问题，笔者认为区别情况予以考虑

首先，考虑到考勤记录，特别是电子考勤记录或由用人单位单方记录的考勤记录，系由电子设备直接生成或由用人单位自己掌握，被伪造或篡改的可能性极大，存在用人单位在劳动争议发生后伪造或修改的可能，形成对劳动者不利的证据，原则上，考勤记录应由劳动者签字确认，否则，在劳动者否认的情况下，不应直接采信。

其次，由于目前，大部分用人单位的用工管理制度尚不健全，特别是中小企业的用工制度很不完善，尚未建立电子考勤记录或签到记录的劳动者确认制度，若一刀切的对未经劳动者签字的考勤记录一概不予采信，对用人单位而言有失公平。因此，在用人单位提供未经劳动者签字的考勤表时，若能同时提供其他的相关证据，比如请假条等，并能与考勤表相互印证的，应对用人单位提供的考勤表予以采信。

第三、在考勤记录中未明确注明，劳动者在单位延长的时间系加班时间的情形下，考勤记录一般仅能证明劳动者在单位的起始时间，并不能直接证明劳动者在单位的时间即是加班的时间，实践中，存在着部分劳动者下班后因各种原因自愿呆在单位的情形（比如错开上下班高峰），这种时间不应作为加班时间来计算，特别对于建立了规范加班审批制度的用人单位而言，对于劳动者加班时间的认定，还要综合加班审批表等其他证据予以认定。

三、笔者建议

首先，对用人单位而言，为避免因劳动者对用人单位提供的考勤记录拒不认可，由用人单位承担不利后果的情况发生，用人单位应健全规章制度，在规章制度中明确规定加班的审批制度和程序，并规定未经审批在单位延长的时间，不应作为加班计算，并尽快建立劳动者定期对考勤表的确认签字制度，特别是在以电子打卡形式记录考勤的情况下，应定期由劳动者对电子打卡记录进行签字确认，以避免发生劳动争议，劳动者对考勤表不予认可时，由用人单位承担不利后果。

其次，对劳动者而言，应注意保留和获取在用人单位工作期间的考勤记录、工资发放凭证，以及其他能证明存在加班事实的证据，为以后及时主张加班工资，提供证据支持。

【作者简介】

麻增伟，北京市力珉律师事务所律师。

考勤与加班的认定

朱慧;陈慧颖

【全文】

考勤是用人单位的管理手段之一，它记载着劳动者进入和离开用人单位的时间。现在由于考勤记录而引发的加班争议却时有发生，考勤记载的时间是不是就是劳动者的工作时间，考勤记载的时间超过标准工作时间是否就是劳动者的加班加点时间，用人单位如何来防范因考勤记录而引发的加班争议。这些都是我们值得思考的问题。下面我们从一则案例来作具体分析：

王先生于2005年12月11日进入某外商投资企业工作，签订了为期三年的劳动合同。2007年3月2日王先生向该单位提出辞职，并于3月15日离开该单位，2007年4月2日王先生向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该单位支付加班工资人民币10903.20元，其依据为2005年12月至2007年2月的考勤记录，该记录显示，王先生在用人单位的时间超过标准工作时间长达755.75小时。某外商投资企业认为根据其规章制度，所有的加班必须填写加班申请单，并经部门经理和部门总监批准后方可加班，事实上该企业已根据加班申请单支付王先生加班工资人民币4797.51元，不存在拖欠加班工资问题。仲裁委认为考勤记录显示王先生超时工作时间达755.75小时，考勤记录足以证明王先生存在加班加点的情况，据此裁决某外商投资企业除已支付给王先生加班加点工资人民币4797.51元外，还应支付王先生加班工资人民币10903.20元。

某外商投资企业不服仲裁委的裁决向某区人民法院起诉，该区人民法院经审理后认为某外商投资企业的员工手册规定，王某进行加班，必须事先由该企业的经理认可，王某知道这一规定，且该外商投资企业也一直是按规定，根据经理认可和批准的加班情况进行确定和发放加班工资。现王某认为考勤记载的时间内从事加班，未提供相应的证据予以证明，故判决某外商投资企业无须支付王某加班费人民币10903.20元，王某不服向市中级人民法院提出上诉，结果二审法院驳回上诉，维持原判。

本案的争议点是考勤记录的时间能否作为劳动者超时工作的依据，下面我们来作具体的分析：

一、加班加点的性质与考勤

加班加点是指劳动者应用人单位的要求在法定标准工作时间之外提供劳动，出于保护劳动者考虑，我国劳动法及相关行政法规对加班加点采取限制措施，首先对加班加点的时间上进行了限制，我国劳动法第41条规定，延长工作时间一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间不得超过3个小时，但是每月不得超过36个小时；其次对加班加点的程序进行限制，我国劳动法第41条也规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间，也就是说从程序上讲，加班加点是用人单位由于生产经营的需要，而且还要和劳动者和工会协商；其三对用人单位的成本上进行控制，我国劳动法第44条规定，用人单位对劳动者加班加点支付的报酬远高于正常情况下支付的工资。新颁布实施的《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。从这三方面我们也可以看出，我国劳动法是不鼓励用人单位加班的。

因此，加班加点，必须是用人单位的生产经营的需要，由用人单位安排的，在法定标准工作时间之外由劳动者提供的超时劳动，那么考勤与加班加点是什么关系呢？

考勤是用人单位实施的一种管理措施，它反映的是劳动者在用人单位的出勤情况，是用人单位据以考核劳动者的依据。考勤反映的是劳动者进入和离开用人单位的时间，如果劳动者进入用人单位时间早并不意味着他工作时间，比如大城市交通比较拥挤，他提前到单位只是为了避开交通高峰，反之下班也是，但考勤记录显示劳动者晚于上班时间上班，早于下班时间离开，那显然劳动者也构成迟到早退，因此，考勤和加班加点存在一定联系，但不存在必然联系。

二、考勤记录与加班加点的举证责任

在本案中王先生提供给仲裁庭的是考勤记录，考勤记录记载他每天进入和离开用人单位的时间，仲裁庭认为用人单位没有证据证明王先生在考勤记录的时间不在加班加点，因此裁决用人单位支付王先生加班工资人民币10903.20元，而法院认为根据用人单位的加班程序规定，王先生加班需申请且得到经理的批准，王先生申请且经过批准的加班，用人单位都已支付了加班费，而考勤记录只是王先生进入和离开单位的时间，且除了用人单位认可的加班工作外，王先生没有证据证明在该段时间加班，因此一审、二审法院均判决用人单位无需支付王先生加班工资人民币10903.20元，这就涉及到加班工资的举证责任如何分配的问题。

在本案中，仲裁裁决认为在加班争议中如果劳动者提供了考勤记录就足以证明该段时间劳动者是加班，应由用人单位来证明该段时间不是在加班，而法院认为应由劳动者来证明该段时间在加班，举证责任分配的不同直接决定了本案的判决结果。

加班的举证责任如何分配？我们认为首先要看加班的构成要件，即在什么情况下才构成加班。我们认为加班有如下构成要件：（1）劳动者的工作时间超过法定工作时间标准；（2）劳动者的超时是在为用人单位提供劳动；（3）加班是由用人单位安排的或者经用人单位批准的。那么对于这些要件应该由谁来证明呢？

我国《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。我国今年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据上述规定，我们认为劳动者主张加班的，其证明责任在劳动者，如果劳动者不能证明加班的存在，就应当存在败诉的风险。但这并不意味着所有的证据都由劳动者提供，由用人单位掌握的证据就应当由用人单位来提供。提供证据的责任和证明责任是两个不同的概念。

我们再回到本案来做具体的分析。在本案中王先生主张加班必须证明如下要件：（1）王先生超时上班事实的存在；（2）王先生超时是在为某外商投资企业提供劳动；（3）该超时工作是该外商投资企业安排的或由其批准的。在本案中王先生提供的考勤记录只是证明了加班的第一步即其在单位的时间超过了法定的工作时间，至于超过法定工作时间是不是用人单位安排的，是否在为用人单位提供劳动，王先生没有提供任何证据加以证明。相反，在本案中用人单位提供了反证，包括加班的程序规定，王先生的加班申请单，王先生的加班工资发放记录，以证明单位安排或者同意王先生加班的加班工资早已支付。在这种情况下，王先生更应进一步证明考勤记载的时间扣除用人单位已支付的加班工资和标准工作时间的差额王先生在从事用人单位安排的工作。在本案中由于王先生无法证明该时间差额是在从事用人单位安排的工作，所以一审、二审法院判决王先生败诉，我们认为是正确的。

加班争议在劳动争议中的比重越来越大，如何防范加班争议的风险，从本案我们可以看出，用人单位应完善用人单位的管理制度，加强加班的流程管理，从制度上予以完善。本案某外商投资企业之所以最终能胜诉，很大的原因在于该外商投资企业对于加班加点有比较完善的制度。随着新《劳动合同法》的实施，用人单位更应该完善规章制度，化解可能产生的风险。

【作者简介】

朱慧，上海通乾律师事务所律师，复旦大学硕士。陈慧颖，上海通乾律师事务所律师，华东政法大学学士。

【参考文献】

1、孙德强：《中国劳动争议处理制度研究》，中国法制出版社，2005年版。

2、李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社，2003年版。

3、上海市闵行区人民法院：《劳动争议案件的举证责任分配》，载《人民司法》2005年第7期。

4、但昭文 苏民益：《劳动争议案件举证责任探讨》，载《法学评论》1996年第1期。