劳动合同法与用工风险解析_劳动法用工风险

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中华人民共和国《劳动合同法》与用工风险解析

管理课赵思彬

一、劳动合同法总则

1.立法背景：当前企业劳动合同签订率低、合同短期化严重，劳动关系多样化。

2.立法目的：保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。（倾向于劳动者）

二、适用范围

1.用人单位：在中国境内登记注册的企业、个体经济组织、民办非企业单位。

2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者的劳动合同行为，适用《劳动合同法》

3.劳动者：年满十六周岁，六十岁以下，有独立支配权的自然人。

三、劳动合同法实施前（2008年01月01日前）现劳动合同的履行。

1.继续履行劳动合同

2008年01月01日前签订的劳动合同继续履行，期满后，终止时，支付经济补偿金的年限从2008年01月01日起计算。续订则依新《劳动合同法》。

2.尚未订立劳动合同的处理。

依新《劳动合同法》２００８年０１月３１日前，必须签订劳动合同。否则，一年内 不签订的，支付２倍工资；超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。

３．经济补偿金的衔接

２００８年０１月０１日前依旧《劳动法》计算，２００８年０１月０１日以后依新《劳动合同法》计算。

４．如果新、旧劳动法发生冲突，则依新劳动法实施；新劳动法没有规定的，依旧劳动法实施。

四、新、旧《劳动法》异同点说明及风险规避

1、（第四条）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并公示或告知劳动者。

风险：不经过职工大会讨论或不公示的《人事规章制度》，属违法，如果依此惩处、开除员工，过错

将在用人单位，结果是：惩处、开除无效或支付2倍经济补偿金，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。

规避对策：①根据公司实际管理需要，参照相关法律、法规（如生产安全、卫生），修改《人事管理

规章制度》，纳入劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等内容。

②修订好的《人事管理规章制度》必须与工会检讨并会签，张贴公示，人事部门拍摄公示

照片存档备查。

2、（第十条）已建立劳动关系的，应自用工之日起，一个月内订立书面合同。

风险：①一年内不签订劳动合同的，支付2倍月工资；超过一年的，视为订立无固定

期限合同。

②以往习惯于试用期满后签订劳动合同。

规避对策：①新员工一个月内必须签订劳动合同；

②老员工合同期满前2个月，人事部门通知用人单位进行考核，并呈报副总经理室，合同

期满1个月前做出是否续签决定。

3、（第十四条）有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同同时，劳动者在该用人单

位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规

定的情形，续订劳动合同的。

风险：公司录用员工趋于长期化，招用容易，辞退难。

规避对策：①2008年01月01日前盘点、考核公司人力，品行差、学习能力差的，合同期满即终止。②招聘策略：宁缺勿滥；品行第一，年轻化，学习能力好，可塑性强。

③加强培训、轮训，培养多面手。

④实施适合长期雇佣关系的人事策略（如晋升与资历、培训经历相关联）

⑤财务提取人事预备金（经济补偿金：1个月工资/月）

4、（第十七条）劳动合同文本必备条款：

由７条增至9条：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

②劳动者的姓名、住所和居民身份证或者其他有效身份证件号码

③劳动合同期限

④工作内容和工作地点

⑤工作时间和休息休假

⑥劳动报酬

⑦社会保险

⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护

⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

除此外，可约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

风险：合同文本不完全具备必备条款，为无效合同。

规避对策:①修改劳动合同版本，纳入新增必备条款。

②计划外训人员约定培训协议；涉及公司核心机密人员约定竞业限制条款。

③用人部门决定招用新员工前，必须提供具体的工作内容给人事部门。人事部门

纳入劳动合同。

5、（第十九条）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期

限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和五固定期限的劳动

合同，试用期不得超过六个月。

试用期工资不低于劳动合同约定的80%

风险：①以往习惯于试用期3个月；

②实习期与试用期的界定。

规避对策：①试用期依法实施。

②实习期是实习制度中的一种期限。是国家对技工学校、中等专业学校、职业高

中等学员实行的一种培训教育制度（在校学习期间），由学校与对口的用人单

位签订实习协议，由用人单位为学员提供实习场所和设备条件，期限可以长达

一年。

6.（第二十三、四条）竞业限制：约定期限不超过二年、经济补偿及违约金。

说明：（1）旧劳动法没有专门提到此条。

（2）有效的竞业条款包含：约定竞业限制的期限；经济补偿；违约金

7.（第三十、三十一条）工资支付令：用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可依

法向当地人民法院申请。

风险：目前公司实施的加班费计算基数不合法？

规避对策：加班费计算基数以劳动合同签订的工资为准。

8.劳动合同的解除和终止：（第四章）

Ａ、劳动合同的解除：

①（第三十六、七条）协商一致可以解除；劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

说明：（1）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，支

付经济补偿金，工作满一年支付一个月工资。

（2）如果用人单位与劳动者协商达不成一致，而解除劳动合同的，属违法解除劳动

合同，需支付相当于2倍经济补偿金的赔偿金。

（3）劳动者向用人单位提出解除劳动合同，只要提前30日提出即可，用人单位不

用支付经济补偿金。

②（第三十八条）用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

ａ、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

ｂ、未及时足额支付劳动报酬的ｃ、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

ｄ、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者

用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除

劳动合同，不需事先告知用人单位。

说明：（1）劳动者依此条解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金，工作满一年支付一

个月工资。

（2）及时足额的劳动报酬包含：及时是指劳动合同约定的时间；足额是指劳动合同约

定的足额工资和加班费。

（3）劳动者以此条解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，工作满一年支付一

个月工资。

③（第三十九条）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

a、在试用期间被证明不符合录用条件的；

b、严重违反用人单位的规章制度的；

c、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

d、劳动着同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用

人单位提出，拒不改正的；

e、被依法追究刑事责任的说明：（1）试用期被证明不符合录用条件：第一，用人单位招聘该劳动者时，有明确的有文字记载的录用

条件。第二，劳动者的各方面的表现与录用条件的要求不符合。第三，用人单位必须提供确凿的证据证明劳动者不符合录用条件。

（2）单位的规章制度要合法：单位的规章制度不能违反国家法律法规；同时经过职工代表大会讨论

并通过，公示。

（3）本条是关于在劳动者有过失时用人单位可以解除劳动合同的规定，用人单位依此条与劳动者解

除或终止劳动合同，不用支付经济补偿金。

④（第四十条）有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳

动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另

行安排的工作的；

b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

说明：依此条解除、终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。工作满一年支付一个月工资。

⑤（第四十一条）有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百

分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

a、依照企业破产规定进行重整的；

b、生产经营发生严重困难的；

c、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更合同后，仍需裁减人员的；

说明：（1）本条是关于经济性裁员的规定。

（2）用人单位依以上条款裁减人员，需支付经济补偿金（劳动者无过失），工作满一年支付一个月

工资。

⑥（第四十二条）劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

a、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医

学观察期间的；

b、在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或部分丧失劳动能力的；

c、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

d、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

e、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

说明：（1）本条是关于在劳动者无过失时禁止用人单位解除劳动合同的规定。

（2）劳动者存在以上情形之一者，用人单位不得解除或者终止劳动合同，直到以上情形消停为止（合同期满时，自动延续。），如果用人单位在此时解除或者终止劳动合同属违法行为，需支付2倍的经济补偿金。

⑦（第四十三条）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

B、（第四十四条）劳动合同终止：

有下列情形之一的，劳动合同终止：

a、劳动合同期满的；

b、劳动着开始依法享受基本养老保险待遇的c、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

d、用人单位被依法宣告破产的e、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

说明：（1）本条是关于劳动合同终止的规定。

（2）劳动合同期满，用人单位在维持或者提高劳动合同约定条件续订，劳动者不同意续订，则不

用支付经济补偿金。如果用人单位先提出终止劳动合同，则需要支付经济补偿金。

（3）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散，造成劳动合同终止的，对劳动者来说，也属于意外情况，被动失业，需支付经济补偿金。

⑧（第四十七条）经济补偿金的支付标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向往劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。

月工资指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

说明：（1）工作年限是指劳动者在本单位的连续工作时间。

（2）海口市2006年度的社会平均工资是1685元，2007年上半年度的社会平均工资是1818元。

⑨赔偿金：（第四十八条）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（2倍经济补偿金）。

说明：（1）用人单位的违反规定解除劳动合同包括三种情形：

第一、未与劳动者协商一致而解除合同。用人单位提出与劳动者解除劳动合同，未达成一致而

解除，需支付2倍经济补偿金的赔偿金。如果达成一致了，只需支付经济补偿金。

第二、未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合同，或者未按照本法规定程序解除劳动合同。即劳动者无过错并且用人单位运营正常的情形下，用人单位单方面解除劳动合同；

或者解除劳动合同时程序不正确，如不知会工会，经济裁员不经过职工代表大会等等。

第三、劳动者具有用人单位不得解除劳动合同的条件解除劳动合同。指生病法定治疗期、职业

病诊断期、工伤或职业病、孕产期、哺乳期等。

（2）违法终止劳动合同，包括劳动合同终止应当续订而终止劳动合同和在劳动者具有劳动合同延缓终止

条件的情况下，用人单位终止了合同。

第一、应当续订而终止。指达到续订无固定期限条件的劳动者，用人单位终止了劳动合同。

第二、应当延缓终止而终止的。指劳动合同期满了，但劳动者处在生病法定治疗期、职业病诊断期、工伤或职业病、孕产期、哺乳期等，用人单位终止了劳动合同。

（3）对用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理：

第一、继续履行；

第二、用人单位支付赔偿金后劳动合同解除或者终止。

⑩（第五十条）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日 内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位 依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

说明：本条是关于劳动合同解除或者终止后劳动合同当事人义务的规定。

（1）用人单位的义务

用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并直接送达职

工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询

回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送

达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起，经

过十五日，视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

（2）劳动者的义务

第一、办理工作交接，用人单位应当支付经济补偿金的，在办结工作交接手续时向劳动者支付。第二、保守商业秘密，如签订竞业限制条款的，应遵守约定。

9.非全日制用工

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十小时的用工形式。

①可以订立口头协议，不得约定试用期。

②当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。

10.监督检查

①监督机关：在哪注册，规哪劳动行政部门监督检查。（我公司属海口市劳动保障局监查或是劳动保障监察大队监查）

②监督检查的内容：

（1）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况。

第一、用人单位是否依法建立和完善了规章制度。（即是否有规章制度）

第二、制定规章制度的程序是否合法。合法程序是：先由职工代表大会提出方案和意见，再由用

人单位与工会或职工代表平等协商确定。（有会签记录）

第三、是否让劳动者知悉。（宣导并公示，可向监查部门备案）

（2）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况

第一、是否与职工订立劳动合同。（一个月内必须签订，单位保存好签订花名册和合同文本，保存2年备查。）

第二、订立合同时是否要求劳动者提供担保。（不可有担保）

第三、劳动合同是否具备必备条款。（9项）

第四、是否依法约定试用期和合同期限。

第五、用人单位解除劳动合同时，是否依法进行。（查用人单位以往解除或者终止职工劳动合同的记录: 解除或者终止的依据是否违法；是否依法支付经济补偿金；是否及时向员工出示解除

或者终止证明）

（3）工时、休假

工时：标准工时制，每天8小时，每周40个小时；与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，每日

不得超过3小时。每月不超过36个小时。

休息与休假：每周至少休假1日。

（4）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况。

一是，用人单位是否按照劳动合同约定按时支付劳动报酬。

二是，职工工资是否有低于最低工资标准规定（海口580元/月）

（5）社会保险的缴纳，五项保险需足额、按时缴纳。

③劳动行政部门监查的权利与方式：（第七十五条）

（1）查阅劳动合同、集体合同、员工花名册、考勤表、工资发放记录、劳动规章制度以及解除和终止

劳动合同情况，是否合法。

（2）进入劳动场所，实地检查。（劳动条件和保护等）

（3）询问用人单位和劳动者

11.法律责任

①(第八十二条)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳

动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之

日起向劳动者每月支付二倍的工资。

②（第八十三条）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

③（第八十五条）不足额及时支付劳动报酬（包含：工资、加班费或者经济补偿金）的，责令用人单位

按应支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

④（第八十七条）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经

济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

⑤用人单位法律责任依其违法严重程度分为：

赔偿责任（赔偿金、违约金）、行政处罚（警告、责令改正、罚款、吊销营业执照）、刑事责任（拘

役、判刑、罚金）

⑥（第九十一条）用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

12.附则

（第九十七条）本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第 二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同是开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济 补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算； 本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。