网贷平台的法律规制_网贷平台法律意见书
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论P2P网贷平台的法律规制
摘要：P2P网贷平台是伴随着互联网金融的产生而出现的，它是一种新型的融资平台。P2P网贷行业近年来在我国取得了快速发展，目前我国已经有2000多家P2P网贷企业。相较于传统借贷，借助于信息网络技术P2P网贷平台具有着诸多优势，发展前景一直被看好。然而，自2015年以来的P2P网贷平台的发展出现了大幅度的动荡，出现的关停、抽逃资金、被利用来非法集资等非法行为又将这个行业置于风口浪尖，社会对其资质审核、法律监管、运行监督提出了一系列质疑。本文以P2P网贷平台实务法律风险和运行缺陷为切入点，综合分析P2P网贷平台运作中存在的资质界定、信息披露、资金存管、债权转让等问题进行了分析探讨，从而提出完善P2P网贷相关立法、明确网络贷款与非法集资的界限、引入监管机制、开设网络借贷资金第三方存管业务等方面的针对性建议，以期P2P网贷规范化健康发展。
关键词：网贷平台；法律风险；融资；借贷
Abstract:P2P loan platform is accompanied by the emergence of Internet banking, it is a new financing platform.P2P loan industry in recent years has made rapid development in China, there are already more than 2 thousand P2P loan companies in china.Compared to traditional lending, with the help of information network technology P2P loan platform has many advantages, the development prospects have been optimistic.However, the development of P2P loan platform since 2015 showed a dramatic upheaval, the shutting down and withdrawing capital, be used to illegal behavior such as illegal fund-raising which made it into the storm, to query the qualification review, legal supervision and supervision.In this paper, P2P loan platform to practice law risks and operation defects as the starting point, there is a comprehensive analysis of P2P loan platform operation qualification definition, information disclosure, the depository of funds, transfer of creditor's rights and other iues are discued, so as to improve the P2P net loan related legislation, clear boundaries, and the introduction of illegal fund-raising network loan the supervision mechanism, set up the network lending funds to the third party depository busine and other aspects of the suggestions, in order to standardize the healthy development of P2P loan.Key words:P2P;Legal risk;Financing;Loan
一、引言
（一）问题的提出、研究目的及意义 1.问题提出
网贷平台自2006年进入中国之后取得了较大的发展，目前在互联网金融中P2P网贷发挥着重要的作用，同时其引发的问题也是层出不穷的，比如网络借贷案件的“跑路潮、倒闭潮”，使借款人的权益蒙受巨大损失，也存在着诸多的资金安全，投资风险把控，资金链的断裂等问题。越来越多的受到社会的关注，其合法性地位、运营管理模式等等方面也都遭受到了质疑。2015年底全国正常运营平台数量有2595家，而截至2016年6月底，正常运营平台数量已经下降至2349家，半年时间减少了共246家正常运营1平台。网贷平台数量的更迭其中正是暗藏着许多上述风险所致，如此庞大的网贷平台数目隐藏的资金问题有可能给我国经济的发展带来不小的冲击，如何早期进行防范，并进行合理的治理成为研究的一个重要课题。2.研究目的及意义
本文以P2P网贷平台存在的诸多法律风险为切入点，探究其中的问题，剖析和寻找各种问题背后的根源，进而提出具有可行性和可操作性的意见和建议。以求能够为P2P网贷平台存在的法律问题能够得到合理的解决，以推动网贷行业的健康发展，以期可以有助于保障我国经济的平稳推进。
（二）研究背景和研究现状 1.研究背景
2016年8月，四部委2联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，确定了P2P网贷只能做为第三方借贷平台，这就意味着从法律上确认了网贷机构的身份。12参见网贷之家：《2016年中国网贷行业半年报》，http://www.daodoc.com/ 即中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等四个部委。新政策的出台虽然解决了网贷平台法律属性的争议和网贷平台的运作模式等问题，但尚有一系列问题待解决，如：非法吸取公众存款与网络借贷的界限模糊，监管的具体实施细则与资金存管问题不明确等。2016年上半年我国正常运作的P2P网贷平台依然保持在2300多家，同比去年减少了一些数目，但是这仍然是一个巨大的网络金融平台，仍需要我们给予更多的关注。2.研究现状
目前有关P2P网贷平台法律风险的研究文献主要有彭志雄《我国P2P网络借贷的发展现状与监管建议》，蔡莺依《P2P网络借贷风险的法律防范》，马强、王军《我国P2P网络借贷行业的现状、困境和未来》，彭宁《P2P网络借贷平台担保问题研究》，刘思平《个人征信与P2P网贷发展》等，其中内容主要集中在两个方面，一方面是P2P网贷平台运营过程中存在法律问题，这主要表现在网贷平台的资质问题、网贷平台的资金风险保障和管理、网贷平台纠纷的处理问题等等；另一方面是P2P网贷平台如何规避法律风险，解决面临的问题，进而健康发展的问题，不少学者提出了一些比较好的举措，包括政府有关立法的完善，企业自身要加强管理和监控，引入征信系统等等，上述研究基本涵盖了网贷平台的主要法律风险以及处理对策，但是仍有不足，有待进一步进行整合和剖析。
（三）研究方法和内容 1.研究方法
比较研究法。本文将P2P网贷平台与传统借贷的商业银行之间和国内外有关P2P网贷发展状况进行比较分析，找出相同点和不同点，剖析优劣和利弊，为我国P2P网贷平台的健康发展提供经验成果借鉴。
文献研究法。阅读和分析最新的国内文献研究成果和国外研究成果，对P2P网贷平台的性质和特征以及适用条件进行探究，并进行提炼升华，总结出适合我国的一套制度体系设计。2.研究内容
本文主要要就内容包括概述P2P网贷平台的内涵、特点和表现等以及可能存在的问题进行剖析，然后综合分析我国P2P网贷平台的有关立法和行业自身发展的各种现状，最终提出完善修改意见。
二、P2P网贷平台的概念和特点
（一）P2P网贷平台的概念
P2P是英文“Peer-to-Peer”或者“Person-to-Person”的缩写，一般翻译为“个人对个人”，专门用以表示个人与个人之见的网络借款贷款模式。P2P网贷平台是指为借贷双方提供互联网平台支持的公司，它的服务内容主要是为金融资双方提供信息互通交
3流、评定信息价值和其他促使交易完成的服务工作的互联网平台。借贷双方在P2P网贷平台上完成借款与贷款手续，这是一种随着互联网技术发展，将民间借贷转移至网上运营的一种新兴金融模式。
（二）P2P网贷平台的特点
P2P网贷平台的特点需要通过与传统借贷的比较予以剖析，P2P网贷与传统借贷服务的联系表现为，前者是在后者的基础上发展而来的，可以说传统贷款服务在网络技术发展之后，借助于网络搭建的平台进行服务就构成了P2P网贷模式，因此二者在实质上都是联系借贷双方以达成借贷的服务的，本质上二者没有区别，只是在具体的运作模式上存在差异而已。4传统借贷服务的提供主体是商业银行，这与P2P存在较大的差别；首先在适用条件上，P2P网贷提供的贷款无须抵押，借款人在P2P网贷平台上发布借款信息，这些信息按照用途分为购置房屋、购买车辆、购置原材料等，按照金额分为不同的金额等次，按照地域分为不同的省市区，投资人根据项目情况和投资偏好进行选择。其次在主体的法律属性上，P2P网贷平台是纯粹的中间媒介，不设“资金池”，也不像商业银行那样赚取资金差价，而是收取中介服务费用。最后在准入门槛和营利利率等方面上，P2P网贷投资门槛很低，有的甚至只需要1000元投资门槛，无论是企业主、白领，或是工薪阶层都可以参与。P2P网贷的利率也有很大差别，收益与风险相匹配，可以适应不同投资需求。总之，P2P网贷平台具有融资高效、操作灵活便捷、安全性能较高等特点。
三、我国P2P网贷平台的现状
为了加强对网络借贷信息中介机构业务活动的监督管理，促进网络借贷行业健康发展，2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台（下简称《暂行办法》）。《暂行办法》的规定取得四个方面内容的突破：第一，要求P2P网贷平台在取得工商执照后经过金融监管部门备案，取得电信业务经营许可证，并规定数据安全认证及第三方 34黄震、何璇.P2P网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化,2013(2).彭宁.P2P网络借贷平台担保问题研究[J].法制与社会,2016(9).数字认证。第二，明确不能网络借贷企业不能从事的13项事务，包括从事或接受委托从事为自身或变相为自身融资等。第三，规定借贷以小额为主，以分散防范风险。这一法律的出台从一定程度上规范了P2P网贷平台的一些运作，立法上解决了一些法律风险问题，但是在互联网金融环境下，P2P网贷平台仍然存在着几个重要的问题。
（一）网贷平台规定与非法集资罪规定的冲突问题
实际上，我国法律对非法吸收公众存款和正常民间借贷并没有清晰的区分界限，这导致近年来全国许多非法集资犯罪案件中，法院在定罪量刑上产生了困惑。《暂行办法》为了防范P2P网贷造成大量非法集资，在第17条中对借款金额进行了小额化的规定。这样规定的原因是前几年最高人民法院发布的《司法解释》里明确规定，如果面向公众募集的资金，个人募集达到20万元以上，或者机构向公众募集资金达到100万元以上，就可能构成《刑法》中规定的非法吸收公众存款罪。《暂行办法》有关金额的规定必须要在上述解释的范围之内，以小额借贷的规定来防范非法吸收公众存款的风险。但是这一举措，这还不足以完全堵住非法吸收公众存款的漏洞，因为2011年最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款将个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，以及单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，也纳入了追究刑事责任的范畴。那么《暂行办法》没限定借款人数的内容，因为互联网金融本来就是广泛对公众开放的，如果限制借贷人数就失去了P2P网贷平台的意义。综上所述，《暂行办法》并没有很好地解决P2P网贷平台人数上的问题，就与非法吸收公众存款罪存在了可能性。5
（二）网贷平台信息披露的问题
《暂行办法》第5章对网络借贷的信息披露进行了专章规定，第30条规定网贷机构应当充分披露借款人信息，第31条规定网贷机构应当及时披露撮合借贷项目经营管理信息，第32条规定网贷机构的董监高人员的信息披露义务。这些规定都针对网贷平台对借款人、项目等信息的披露提出明确要求，却没有对P2P网贷宣传自身融资的内容进行规定。6这是因为《暂行办法》第10条规定，网贷机构不得从事为自身或变相为自身融资等活动，关于信息披露的法律条文也是沿着这个逻辑思路，从网贷机构并不从事为自身的融资活动来予以规定的。但实际上，一些P2P网贷平台大力宣传为自身融资或变相为自身融资的项目，在官方网站和通过其他渠道进行大肆宣传，存在着虚假信息披 56艾金娣.P2P网络借贷平台风险防范[J].中国金融,2012(14).杨新求.我国P2P网络借贷运营模式简析[J].知识经济,2012(5).露的行为，对这一行为《暂行办法》并没有作出规定，不得不说是立法技术上的一个失误。
（三）资金存管问题
《暂行办法》第17条第2款规定，同一自然人在不同网络贷款信息中介机构平台借款总余额不得超过100万元，同一法人或其他组织在上述平台的借款总余额不得超过500万元。然而，同一自然人或法人和其他组织为了规避这一规定，完全可以与P2P网贷平台达成协议，以他人名义贷款，这样借款人借到了资金，P2P网贷平台也收取了相关费用。另外，全国P2P网贷平台并没有实现联网，借款人账户也没有打通对接，实际上无法查明自然人或法人和其他组织在各个网络贷款平台的借款情况，特别是当借款人跨省异地借款时，更难以完全掌握借款人的各项借款情况。7虽然《暂行办法》规定对客户资金和网贷机构自身资金实行分账管理，由银行业金融机构对客户资金实行第三方存管，对客户资金进行管理和监督，资金存管机构与网贷机构应明确约定各方责任边界，便于做好风险识别和风险控制。但实际上，全国各地银行业金融机构并未实现信息共享，对用户资金存管数额无法进行互联互通，相信这项工作还需要一定的时间来推进。
（四）债权转让问题
债权转让是网贷平台主流的资产来源渠道之一，主要为解决大额借贷需求的供需匹配和时效性问题，在行业发展之初发挥了重要作用，但也带来了期限错配、资金池、债权转让有效性、虚假债权、资金杠杆等一系列潜在风险和问题。《暂行办法》第10条第8款规定，网络借贷信息中介机构不得开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。这一条规定比2015年底的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》更为严厉，将征求意见稿中的“未经批准不得从事债权转让业务”，转变为正式文件中的“不得从事债权转让行为”，彻底封闭了P2P网贷债权转让的道路。在该条规定中“等”字为今后不同形式的债权转让预留了空白，都可以纳入P2P网贷不能从事的债权转让范畴，使得P2P网贷无法通过债权转让的方式进行资产买卖，不利于行业的进一步发展。8
四、网贷平台法律风险规制建议
（一）完善有关规制法律
78马强、王军.我国P2P网络借贷行业的现状、困境和未来[J].财经科学,2016(8).彭志雄.我国P2P网络借贷的发展现状与监管建议[J].商,2016(34).由于P2P网贷在我国运行时间补偿，因此关于P2P网贷的立法还不完善。同时，我国目前关于非法集资犯罪的标准认定还不统一，应当从立法上对非法集资本身进行准确定位，完善P2P网贷相关立法，避免非法集资用P2P网贷这种合法形式掩饰非法目的，从而扰乱P2P网贷市场秩序。通过进一步完善《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》来规范P2P网贷行业的发展，除了对借款人的借款金额进行规定外，还应当对P2P网贷的借款利率和资金回报率进行规范，对过高的资金回报加以限制。另外，应当规定P2P网贷机构对资金的取得方式、资金总额、资金流向和收益产生方式进行公示，通过动态性公示，避免P2P网贷平台暗箱操作，将众多投资者的资金归于自身帐户，形成巨大的资金池，增加非法集资犯罪发生的风险。由于法律具有滞后性，落后于实际的经济发展，无法事先预见经济社会的所有现实状况而加以规制。因此，在P2P网贷的法律规制上，可以稍微严格一些，避免因为法律缺少规定，或规则尺度不严而造成P2P网贷平台卷款而逃，投资者无法收回成本而带来的社会不稳定现象发生。
（二）政府做好引导和监管 1.引入第三方担保平台
第三方担保模式是通过担保机构，对投资者的本金和收益提供全额担保或部分担保9的模式。P2P网贷引入第三方担保模式，这种模式更大程度的保证了投资人的资金安全，吸引更多有投资P2P网贷平台意向的客户。而对于P2P网贷平台，引入第三方担保公司，虽然收益有所减少，但同时也降低了一定的风险。投资者要区分第三方担保和平台自保，平台自保是指P2P平台建立一个资金账户，当借贷出现逾期或违约时，网贷平台会用资金账户里的资金来归还投资人的资金，以此来保护投资人利益。这种模式的问题在于，一些P2P网贷的平台资金与风险准备金没有实现根本上的分离，风险准备金极有可能被挪用。同时，投资者还需要了解第三方担保机构的担保资质，担保公司的担保额度上限由注册资本金来决定，通常是注册资本金的10倍，防止担保公司是没有融资性牌照的空壳，担保能力缺少监管考核。10 2.开设网络借贷第三方存管业务
P2P网贷机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为第三方资金存款机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金和网贷机构自身资金分账管理。[10]实行客户资金第三方存款制度将有效防范P2P网贷机构设立资金池，以及欺诈、侵占、挪用客户资 910彭宁.P2P网络借贷平台担保问题研究[J].法制与社会,2016(9).张叶霞.保险与P2P网贷迎来合作良机[J].金融世界,2015(9).金的风险，有利于资金的安全与隔离，对于规范P2P网贷行业发展具有重要意义。银行业金融机构应当按照合同约定，履行交易资金划付、资金核算和监督等职责，将网贷机构的资金与客户的资金进行分开存放、分账管理，保证资金的流向符合投资人的真实意愿，从而有效防范风险。目前，我国银监会也将制定网络贷款客户资金第三方存管具体办法，明确银行业金融机构对网络借贷资金监管职责，以及存管银行的条件，更好地满足当前P2P网贷行业资金存管的市场需求。
（三）网贷企业做好自身风险防范
P2P网贷平台是由一些有着相当实力的金融机构运营的，处理好法律风险不仅是相应运营机构的争取生存的必要条件，更是他们的义务。“打铁还需身子硬”，如果自身存在了问题仅仅只依靠政府或者法律来寻求帮助，也不做提前的法律风险防范等前期的举措，甚至不配合行政部门的工作，游走在法律规制的边缘，那么后果是不堪设想的。因此作为P2P网贷平台的所有者和运营者必须要提高法律风险防范意识，并且及时的采取有效的举措进行积极地管理和控制，积极的响应国家政府有关部门的举措，切实的履行好自己的义务，那么就可以在很大程度上化解一些法律风险的。
（四）建立网贷信用监督体系
通过引入征信系统，努力培育和树立P2P网贷平台守法诚信经营，民众依法投资理财的浓厚氛围，清除非法集资犯罪行为产生的社会因素。[9]笔者建议，推行诚信企业和个人黑名单制度，正确引导P2P网贷平台不参与集资诈骗等非法活动，消灭非法集资犯罪行为发生的土壤。目前，中国人民银行征信中心具有企业和个人的完整征信系统，借助这套系统来辅助各地P2P网贷平台登记工作，能够进一步规范征信体系的规范发展，能够较好地避免资信状况不良者向社会公众发起融资。人们在直接投资的过程中，通过综合比较融资者的财务状况、项目情况、征信记录、投资回报，作出准确的投资判断，防止由于征信记录缺失造成的信息不对称，影响投资者的投资决策。结语
2015年底开始，P2P网贷平台陷入集体“跑路潮”，网贷平台发展进入瓶颈期，一些投资者担心资金的安全性，纷纷要求提前赎回，让本就压力重重的年末资金链，面临更大的考验。P2P网贷产生的巨大风险引发了人们的戒备心理，网贷平台的发展如何破解当前危局，转危为安，健康发展呢？笔者认为首先，在法律规范上应该加强风险防控，建立各项有效机制防止P2P网贷转化为非法集资等违法行为。其次，应当加大对当前P2P网贷实际情况的调查研究力度，从已经发生的P2P网贷非法机制案例上汲取教训，对《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的内容设计予以补充完善，呼吁早日健全优化相关政策法规，破解P2P网贷平台非法集资之殇，为和谐稳定的经济秩序创建贡献绵薄之力。最后，相关的P2P网贷平台应该提高风险防范意识，提高自身的运营能力，创新经营模式兼顾效益和资金安全保障，增加用户的信任度。
参考文献
[1]黄震、何璇.P2P网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化,2013(2).[2]彭志雄.我国P2P网络借贷的发展现状与监管建议[J].商,2016(34).[3]杨新求.我国P2P网络借贷运营模式简析[J].知识经济,2012(5).[4]蔡莺依.P2P网络借贷风险的法律防范[J].法制博览,2016(27).[5]马强、王军.我国P2P网络借贷行业的现状、困境和未来[J].财经科学,2016(8).[6]艾金娣.P2P网络借贷平台风险防范[J].中国金融,2012(14).[7]彭宁.P2P网络借贷平台担保问题研究[J].法制与社会,2016(9).[8]张叶霞.保险与P2P网贷迎来合作良机[J].金融世界,2015(9).[9]刘思平.个人征信与P2P网贷发展[J].金融博览,2015(3).[10]莫开伟.P2P资金存管关键在哪[J].金融经济：市场版,2015(12).致谢
逝者如斯夫，不舍昼夜。时间如流水般匆匆流过，伴随着毕业论文的完稿，大学的学习生涯即将告一段落。人生即将迎来新的征程，即将离别之际，我要特别感谢我的指导老师**，他/她对我的论文选题、论文结构和具体内容的悉心指导，使得论文有了质的提高；另外，**老师、**老师在我论文写作过程中帮助我分析有关问题，指出其中的不足，并且给予修改意见，论文写作至成稿期间多次与同学交流，也得到了很多好的意见，感谢他们的付出，我会一直铭记在心中的。四年大学生活是我人生中最为重要的阶段，无论是知识水平，还是个人能力素质都取得了较大的提升，这与与各位老师、同学以及朋友的关心、支持和鼓励是密不可分的。能与各位良师益友相识、相知、相交是我人生的大幸，未来我会带着所学开创我的一片天地，最终要感谢父母多年的养育之恩，辛苦的付出。
