行贿罪中的“谋取不正当利益”_谋取不正当利益的理解

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行贿罪中的“谋取不正当利益”

【发布时间】 2011年7月8日 14:06【字体】 大 中 小【来源】 中

国纪检监察报

“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件经过多次立法演变，对“谋取不正当利益”的解释也因时代背景的不同发生变化。目前司法领域采用的主要标准，是2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条：“在行贿犯罪中‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

对于司法机关而言，这个规定仍显模糊，操作性不强，以致当前对“谋取不正当利益”的界定仍然存在较大分歧，一定程度上造成了执法标准的不统一。如符合提拔标准却依然向上级官员行贿，这种晋升机会是否为不正当利益？为了排斥竞争对手获得商业交易机会而向买家行贿，这种具备交易资格和条件的企业所获得的交易机会是否为不正当利益？

对“谋取不正当利益”这一构成要件内容的认识分歧，还会直接影响到相关证据的收集、审查与认定，影响到罪名的认定和刑罚的量定。特别是在具体的司法认定时，侦查部门与公诉部门、公诉部门与审判机关之间，对于行贿犯罪案件的法律适用和证据规格、标准争议较大，经常会出现侦查部门侦查终结移送起诉的案件在审查起诉阶段要多次退回补充侦查，起诉到法院的案件有的指控意见不能全部获得支持。

在刑法没有修改的情况下，司法机关必须认真执行现行法律，没有权力删除“谋取不正当利益”要件。对于出现的问题，应通过合理的解释得出妥当的结论。关于对行贿罪中“谋取不正当利益”的界定，我们建议从以下几个方面综合考虑：

首先，要看行贿者获取了何种利益或将要获取何种利益。行贿者之所以行贿，是因为有利益关系，从利益是否实现来分析，包括既得利益（确定利益）和可期待利益（不确定利益）。只有在查清行贿者得到的利益或将要得到的利益是什么，才能去判断该利益正当与否，这是一个基本前提。办案过程中要重点分析行贿人所谋取的利益是否违反了国家法律、法规、各部门规章及政策，或者是否违反了与上述规范性文件相一致的地方性法规、地方性规章、制

度、办法、命令等，或者是否违背社会公序良俗原则，是否损害他人的利益等。

第二，“为谋取不正当利益”只是一种主观要件，不要求行贿人现实上已经获得了不正当利益。也就是说，只要行贿人是出于谋取不正当利益的目的实施了行贿行为，不论其是否已经获得所谋取的不正当利益，均构成行贿罪。

第三，区分不正当利益和非法利益。不正当利益包括非法利益，但不限于非法利益。“非法”与“不正当”并非等同概念。违反政策规定的利益、违反行业规定的利益、违反公众普遍认可的道德的利益，都可谓不正当利益，但不一定是非法利益。既然刑法使用了“不正当利益”的概念，又没有理由进一步缩小行贿犯罪的处罚范围，就不应当将“不正当利益”限制解释为“非法利益”，而可以将非法利益视为一种犯罪加重情节。

第四，不正当利益不仅包括目的不正当的利益，而且包括手段（程序）不正当的利益。换言之，通过不正当手段（程序）谋取所谓正当利益的，也属于“为谋取不正当利益”。因为任何正当利益都只能通过正当手段获得，用不正当手段获取的利益，就丧失了正当利益的性质。当然，这里的不正当手段，是指行贿以外的不正当手段，而不是将行贿本身作为不正当手段，否则刑法规定的“为谋取不正当利益”就没有任何意义了。例如，获得某种项目或资格需要经过一个月的公示，行为人具备获得该项目或资格的条件，但为了尽快获得该项目或资格，要求国家工作人员不经过公示给予其项目或资格，进而向国家工作人员行贿的，就应认定为手段不正当的利益，构成行贿罪。

第五，在判断利益正当与否时引进“不确定利益”的概念，考察一下行贿人所为了谋取的利益是否确定，如果是不能确定的，也正因为其不确定性才难以判断其利益的正当性，此时可以考虑该利益与获取利益手段之间的关系来判断利益正当与否。

第六，对不正当利益应当进行具体的判断，而非抽象的判断。在一般意义上说，卖方出售商品或者劳务，都是正当的；但不能据此认为，卖方给买方回扣都是为了谋取正当利益，因而不构成行贿犯罪。相反，应当进行具体判断。比如，行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予国家工作人员以财物的，也属于“为谋取不正当利益”，应认定为行贿罪。（作者单位：北京市东城区检察院反贪局 马天博）