劳动关系与工伤认定的背离？_劳动关系工伤认定程序
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劳动关系与工伤认定的背离？
赵明明按：赵明明在读书和有关案例中隐约感觉到，有时候不存在劳动关系，似乎也能被认定为工伤。否者，似乎就是，不同部门的规定、不同时间的规定存在冲突。
以下是几篇文章皆来源于网络。
不存在劳动关系，这三种情况也是工伤? 工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。一般而言，用人单位承担工伤责任的前提是与受伤者之间存在劳动关系，但是也存在用人单位与劳动者之间没有劳动关系，用人单位也应当承担工伤保险责任的情形。
一、法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位依法承担工伤保险责任
相关规定：
1、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条之规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
2、重庆市高级人民法院印发渝高法（2015）205号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》的通知规定：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中收到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保 险条例》的有关规定，用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。
综上，达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者享受工伤保险待遇是确定无疑的。若受工伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，用人单位依法承担工伤保险责任。
二、违法转包的用工单位应当承担劳动者的工伤保险责任
相关规定：
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”
由此可知，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，虽然违法转包的用工单位与包工头聘用的自然人之间不存在劳动关系，但是违法转包的用工单位应当承担包工头聘用的自然人的工伤保险责任，即用工单位为承担工伤保险责任的单位。
三、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任
相关案例：
《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》安徽省高级人民法院：
你院(2013)皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的 《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
由此可知，其实车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是没有劳动关系。又根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”可见，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
综上，用人单位存在以下三种情形，虽然不存在劳动关系，但仍要承担工伤保险责任：
1、劳动者达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
2、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
3、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
用人单位与劳动者不存在劳动关系却要承担工伤保险责任的情形
李孝征律师
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截止2014年8月的司法解释及部门规章的规定，在以下情况下，员工受伤后按照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，但承担工伤保险责任的单位与员工之间并不存在劳动关系。
（1）、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，（(2010)行他字第10号）即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；
（2）、最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，（2007年12月3日 [2006]行他字第17号），即：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
（3）、原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“工程转包关系”中的受伤员工。即：“
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
承担工伤保险责任单位的确定
2014《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
【注意问题】
1、该规定首次以最高院司法解释的形式确定了“承担工伤保险责任单位”这一称谓，不等同于“用工单位”。
2、“转包关系”和“挂靠关系”中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，该工伤认定不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。同时，该规定也是对最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，（2007年12月3日 [2006]行他字第17号），即：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”内容的否定。否认双方形成事实劳动关系，只是规定挂靠单位要承担工伤保险责任而已，而承担责任后有追偿权。
3、最高院的该规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，该通知使用的是“承担用工主体责任”。
4、最高院的该规定也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。即：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不 具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
朱军律师深度解析：没有劳动关系能否认定为工伤？（困境篇）
(2016-08-17 18:06:15)转载▼
从司法实践来看，全国各级法院审理劳动者的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对劳动者们承担雇主赔偿责任。当劳动者们要求确认与违法发包企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。
多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，劳动者由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，劳动者与违法发包企业之间从未就劳动者所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故劳动者与违法发包企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。
违法发包企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是违法发包企业的职工，违法发包企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣劳动者施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与劳动者之间建立了雇佣劳动关系，违法发包企业从来没有给劳动者支付过工资报酬，与劳动者之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，违法发包企业与劳动者之间不存在劳动关系。
四、司法观点与行政观点相冲突所产生的问题
如上所述，违法发包企业与劳动者之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，朱军律师认为，如果认定违法发包企业与劳动者之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题：
（1）违法发包企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于违法发包企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非违法发包企业的员工，也不是违法发包企业的代理人。因此，在劳动者与违法发包企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定劳动者与违法发包企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，劳动者也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，劳动者与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。
（2）违法发包企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。劳动者均由包工头以自己的名义而非以违法发包企业名义招用，报酬标准由包工头决定，违法发包企业在所不问。违法发包企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付劳动者报酬。违法发包企业没有对劳动者进行用工管理，违法发包企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束劳动者，不论是违法发包企业还是劳动者均没有把对方看作是自己人的想法。因此，违法发包企业与劳动者之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。
（3）肯定说带来的弊端不少。如果认定违法发包企业与劳动者之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理？如果支持，基本上所有违法发包企业将面临破产；如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，本律师看到不少案例，包工头与违法发包企业之间因为工程款纠纷，就通过给劳动者签字确认虚构的工资债权，再由劳动者以拖欠劳动报酬为由起诉违法发包企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以违 法发包企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于违法发包企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。
（4）一种错误观点认为：如果认定劳动者由包工头直接雇佣，与违法发包企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如违法发包企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利。本律师认为：工伤保险待遇责任由包工头与违法发包企业连带承担，上述观点没有法律根据。
（5）还有一种错误观点认为：工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。违法发包企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除违法发包企业的责任，无形中纵容了违法发包企业的违法行为。本律师认为：要正确理解法院的思路，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。况且发包人会与承包人承担连带责任，并没有被纵容。
但是，从实务角度来看，当下法院认定违法发包企业与劳动者之间不存在劳动关系，也存在严重的问题：
工伤赔偿案件依法应当仲裁前置，按照劳动行政部门、仲裁庭的思路，违法发包人与劳动者是具有劳动关系的，无论是申请工伤赔偿要求承担用工责任还是要求其承担工伤保险待遇责任，都必须进行工伤认定、劳动能力鉴定，而劳动能力鉴定以存在劳动关系为前提，劳动者应当先得到劳动关系确认的仲裁裁决。如 果违法发包企业不服仲裁起诉至法院，劳动者很可能将面临法院判决不存在劳动关系，劳动部门的工伤认定、劳动能力等级鉴定无法启动的绝境。
五、各地对策（未完待续……）
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