关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决1_交易场所清理整顿总结

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《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称‚38号文‛），2011年11月11日，国务院颁布了《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称‚38号文‛），正式揭开了对各类交易场所进行清理整顿的序幕。长期以来，由于立法方面的空白，监管方面的缺位，以及巨大的利益驱动，国内各种名目的交易场所风起云涌，发展势头极为迅猛。无序发展所蕴藏的风险不断积聚和爆发，相关部门和地方政府疲于应对，效果却不明显。

实践证明，只有在国家层面下定决心，统一协调，才能从根本上解决问题。38号文的颁行，应该说正逢其时，在中国交易市场建设和发展史上具有里程碑的意义。笔者认为，38号文的核心在于强化联合监管，遏制盲目发展，下文将对此进行解读和评析。

从结构上看，38号文分为四个部分，分别从加强思想认识、建立工作机制、健全管理制度、推进落实措施四个方面对清理整顿工作做出明确规定，笔者将循此顺序逐一进行解读。

一、加强思想认识。

此部分内容主要是强调本次清理整顿的重要性，要求各地政府和国务院有关部门高度重视，各类交易场所要具体落实，具体包括四点：

1.对交易场所进行定义并指出其重要性。

38号文给交易场所下的定义包含了三方面的涵义：一是交易场所的性质，即交易场所是一个交易平台；二是交易场所的作用，即为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易；三是交易

场所的特点，即具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行，其中还特别指出证券和期货交易的特殊性。

2.列举了目前交易场所存在的主要问题。

问题主要包括三个方面：一是违法开展证券期货交易；二是存在严重投机和价格操纵行为；三是股东参与买卖和侵吞客户资金等现象。最后指出这些问题发展下去会导致的严重后果，因此必须坚决纠正。这些问题的列举，与后面的具体整顿措施紧密相关。

3.政府部门要统一认识，高度重视，从而认真做好清理整顿和规范秩序的各项工作。

4.要求各类交易场所建立健全各项规章制度并严格遵守。

二、建立工作机制。

此部分内容主要是确立了工作机制，规定了主要任务，界定了不同机构间的关系，具体包括三点：

1.明确规定了工作机制。

交易场所存在的各种问题由来已久，一直没能得到有效解决的原因，一是缺乏明确的法律规定，二是大多没有对应的审批和监管部门。相关各政府机构在交易场所设立时不负责审批，日常不进行监管，出事后多是互相推诿，虽然搞过几次联合检查，但由于都是临时措施，缺乏长效机制，收效并不明显。

作为38号文的核心之一，此部分首次确立了既有分工又相互配合的监管机制，即建立由中国证监会牵头，有关部门参加的‚清理整顿各类交易所部际联席会议‛（以下简称‚联席会议‛）制度，并规定联

席会议的日常办事机构设在证监会。这一制度的建立，明确了证监会的主导地位，将在很大程度上改变以前监管不力的局面，强化对交易场所的清理整顿及规范管理。多头管理，各自为政，往往等于没有管理，只有明确了具体工作机制，确定了牵头和主导方，并设立了常设机构，才有可能使工作落实并见效。

2.确定了联席会议的主要任务。

根据38号文，联席会议的主要任务包括三类：一是统筹协调清理整顿工作；二是督导建立管理制度；三是完成其他交办事项。从规定看，联席会议的任务不包括对交易场所的监管。

3.界定了不同机构间的关系。

如前所述，目前国内各类交易场所数量众多，分布遍及全国，所属行业及具体情况各不相同，由联席会议担负全部监管职责，显然是不现实的。联席会议制度需要与行业监管及属地监管制度相结合，为此，需要先行厘清彼此的关系。

根据38号文，从事金融产品交易的交易场所实行行业监管，其他交易场所实行属地监管，联席会议不对交易场所进行日常监管。但联席会议与国务院金融管理部门和省级人民政府要协调配合，共同做好清理整顿和规范工作，这也是既有分工又有配合的应有之义。

三、健全管理制度。

此部分内容主要是对于交易场所交易制度层面的规范，与前文呼应，针对目前主要存在的问题提出了整改要求，具体包括四点：

1.禁止违法开展证券交易。

此次国家进行清理整顿的一个重要原因就是各地出现的不同形式的权益份额化交易，有关部门倾向于认定该类行为属于证券交易，如果套用原先相关法规或规范性文件中经常使用的语汇，可称之为‚变相证券交易‛。

38号文不但禁止各类交易场所未经批准从事权益份额化交易，还具体列举了三类禁止的份额化交易行为，并从性质和数量两个方面加以具体限制。

2.禁止违法开展期货交易。

一些交易场所，尤其是从事大宗商品中远期交易的场所，以各种名目和形式从事实质上的期货交易，不仅由来已久，也是有关部门多次治理而收效甚微的难题。即使《期货交易管理条例》（以下简称‚《条例》‛）第四条、第七十八条、第八十九条都有关于‚变相期货交易‛的规定，在实践中仍然没有起到应有的效果。该类行为不但屡禁不止，而且大有花样翻新、愈演愈烈之势。

38号文在对该类行为明文禁止时，有两点需要引起注意：一是没有使用‚变相期货交易‛一词，这与国务院法制办正在征求意见的《国务院关于修改的决定（征求意见稿）》中‚考虑到在对期货交易已作出明确界定，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易的情况下，可不再对变相期货交易另作规定，征求意见稿删去了《条例》中有关‘变相’期货交易的规定‛的相关表述相吻合；二是对于不得从事的具有期货交易特征的交易形式作了具体列举，其严格程度显然已大大超出《条例》第八十九条及

证监会《关于变相期货交易有关事宜的复函》（证监办函【2007】150号）的规定。

3.规定了设立从事金融产品交易的交易场所的前置审批机关。

4.规范交易场所名称。

38号文明确了设立使用‚交易所‛字样的交易场所的前置审批机关，仍遵循行业监管和属地监管的原则，其中特别规定了需要事先征求联席会议的意见，突出了联席会议的主导作用。

四、推进落实措施。

此部分内容主要是对此次清理整顿工作的落实措施及各部门的职责作出规定，以推进工作的有序进行，具体包括五点：

1.省级政府按照属地监管原则，对辖区内的交易场所进行一次集中清理整顿。工作重点有两项：一是坚决纠正违法证券期货交易活动，二是清理规范交易场所名称。

2.联席会议要对清理整顿工作负总的责任。

3.商务部具体负责大宗商品中远期交易市场清理整顿工作。

4.联席会议各部门要做好分工和配合。

5.金融机构不得为违法证券期货交易活动提供金融服务，已提供的要及时停止并做好善后工作。

通过以上解读，我们可以看出，38号文是迄今为止位阶最高的对于各类交易场所进行专项治理的规范性文件，表明了国家不再容忍交易场所自发、无序、恶性发展的现状，并决心统一组织和协调相关部门，形成合力，务见实效的态度。

长期以来，交易场所的乱象始终无法得到有效治理，其中牵扯极为复杂的利益和博弈，又涉及立法和监管的空白点，如果没有国家层面的高度重视和组织调动，没有一种切实可行的长效机制，仅靠各自为战和临时应对根本无法解决问题。

38号文除了统一认识，表明态度之外，最重要的意义在于确立了联席会议机制，使得对于交易场所的清理整顿和日常监管第一次有了一个统一的督导和统筹机构，这将大大加强工作的力度和深度，改变日常监管缺位和出了问题互相推诿的现状，有助于形成合力，达成目标。当然，仅有38号文的原则性规定还远远不够，联席会议机制建立后，该机制如何运行和发挥效能，将是马上面临且必须解决的棘手问题。

一方面，我们必须认识到38号文对于我国交易市场建设所具有的里程碑意义；另一方面，我们也必须看到，由于种种原因，38号文本身还存在一些问题，需要在后续工作推进及落实中予以重视和解决，主要表现在以下几方面：

一、联席会议机制可以作为一种长效机制的探索或过渡，还难以成为真正的长效机制。

38号文确立的联席会议机制，无疑是一大进步，将在很大程度上改变以往在治理交易场所时缺乏领导，协调不力的情况。但是，从规定看，这一机制本身存在以下问题，难以成为一种稳定的长效机制：

1.联席会议只是一种协调机制，并没有确立领导者。根据38号文的规定，联席会议‚由证监会牵头，有关部门参加‛，而且其性质

是‚部际联席会议‛。显然，联席会议只是一种协调机制，而非一种具有统一领导的工作机制，证监会只是牵头人，不是领导者。那么，级别相同的‚有关部门‛如果不愿意加入联席会议怎么办？‚有关部门‛在具体工作中如何协调行动？‚有关部门‛有不同意见或发生争执如何处理？谁对‚有关部门‛的工作进行监督和检查？等等，不一而足。一种机制的结构往往会决定它的效果，以往的实践已经告诉我们，如果没有强有力的领导者，级别相同的行政机关之间很难形成合力。

2.联席会议与省级政府间是一种协调机制，难以从根本上改变地方利益格局。在中国目前的形势下，中央政府与地方政府的博弈已不罕见，更何况中央各部委与地方省级政府了。交易场所之所以能够在各地爆发式发展，与所在地的地方利益有千丝万缕的联系，有些正是当地政府主导或力促设立的。因此，让某种程度上作为地方利益集中代表出现的省级政府进行属地监管，其效果确实让人生疑。38号文确立的联席会议机制，并未代替省级政府的监管职责，而且也没有监督、检查及问责的权利，只是‚及时沟通情况，加强协调配合‛。一旦出现省级政府工作不力的情形，又当如何处理呢？要求省级政府制定的清理整顿工作方案，是向国务院报备，而非向联席会议报备，使得除去在审批交易场所使用‚交易所‛字样之外，联席会议亦没有有效的事前干预能力。

3.联席会议与国务院有关部门间是一种协调机制，难以从根本上改变部门利益格局。与上述第2点相仿，根据38号文，联席会议

与国务院有关部门（目前主要是国务院金融管理部门）间的关系也十分微妙：既未代替有关部门的监管职责，而且也没有监督、检查及问责的权利，只是‚及时沟通情况，加强协调配合‛。一旦涉及部门或行业利益，这种类似于自我监管的机制如果出现问题，则缺乏有效的约束或纠错机制。因为一个相对松散的组织，往往难以有效对抗或制约一个相对紧密且强势的组织，何况联席会议中或许本就有行业监管部门在内。

二、对于违法证券期货交易的认定标准过严，有矫枉过正之虞。

本次清理整顿的一个重点，就是要坚决纠正违法证券期货交易活动。要纠正的前提，自然需要先明确什么是违法证券期货交易活动。方法通常有两种：一是下定义进行概括，二是列举其表现形式。38号文采用了后者，对违法证券期货交易活动进行了详细的列举。但是在列举时存在一定程度的标准过严问题，将导致在打击违法证券期货交易活动的同时，可能误伤其他合法的创新交易行为。

一方面，集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式虽为证券期货交易所常用，但只是提高效率、活跃交易的交易形式，是交易工具而非交易目的，不是证券期货交易的本质特征。因此，其他交易行为应当也可以使用。将此类交易形式统统归类为违法证券期货交易活动，似有矫枉过正之嫌。就大宗商品中远期交易而言，充分利用现有信息技术，采用部分上述交易形式，并不必然导致其行为性质的改变。回归现货市场，并不等同于回归传统现货市场的老旧交易形式。

另一方面，对于投资者买卖同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日及权益持有人累计不得超过200人的规定，则不够严谨。既不能准确区分两种交易行为，实践中又很容易被规避。如同《条例》第八十九条中按保证金收取比例作为判断是否属于变相期货交易的规定一样，此类数量标准应当尽量避免使用。

综上，38号文作为此次交易场所清理整顿工作的指导性文件，无疑具有重要意义，但这只是一个好的开始。如何真正使联席会议机制有效运作，并在实践中妥善处理规范发展与鼓励创新的关系，将决定中国交易场所建设的未来。

北京市汉卓律师事务所 常成律师