对贪污贿赂罪死刑适用问题的探析0116_浅析贪污贿赂罪
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对贪污受贿罪适用死刑问题的探析
江苏大学法学2014级 陈超 指导教师：王春林 职称：副教授
摘要：2015年11月1日，刑法修正案
（九）开始施行，该修正案再次取消了集资诈骗罪、组织卖淫罪等九个死刑罪名，其中不包括职务型经济犯罪中的贪污罪和受贿罪，我国法学界关于是否应取消贪污罪和受贿罪的死刑再次展开了激烈的讨论。贪污受贿是最严重的腐败形式，十八大之后，我国对于贪腐始终保持高压态势，是否继续适用死刑对反腐有着至关重要的影响，反腐的成效如何又与我国能否长治久安息息相关。本文从贪污受贿犯罪产生的原因及危害讨论，对当前形势下我国贪污受贿罪是否应继续适用死刑、如何适用死刑进行了探析，对打击腐败犯罪、维护政权的稳定有一定的积极作用和意义。关键词：
贪污受贿罪；死刑；适用
Abstract:On November 1 in 2015,the 9th Amendment to Criminal Law has been put into force,the 9th Amendment to Criminal abolished the death penalty of crime of fraud in financing and crime of organizing others to prostitute ,and so on.But not include graft crime and bribery crime.For this purpose,Chinese legal experts spread a drastic discuion.bribery corruption crime is the most serious corruption.After the 18th of the National People's Congre,our country keep severe situation with regard to corruption.Whether or not retain death penalty is very important to anti-corruption,the effect of anti-corruption in direct proportion to the stability of our country.This text discu the cause and endanger of bribery corruption crimes,is very useful to crack down on the crime of corruption,also is very useful maintain the state power of our country.Keyword:Bribery
corruption
crimes;Death penalty;Reserving
or abolishing一．贪污受贿犯罪的概念、量刑与产生的根源
（一）贪污受贿罪的概念
1、贪污罪概念与量刑
贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
2、受贿罪概念与量刑
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
（二）贪污受贿罪产生的根源
1、政治原因
我国正处在并将长期处在社会主义初级阶段，政治发展水平也没有达到真正由人民当家做主的理想境界。尽管法律规定一切权利属于人民，人民是国家权力的所有者，国家公职人员仅是权力的行使者。但人民是通过什么途径来行使自己的权利呢？答案显而易见，必须通过各级党政机关的国家公职人员。虽然，目前各部门内部都设置有纪检、监察、审计等监督机构，但是这些监督机构的监督权往往掌握在被监督者手中，监督者是在被监督者的领导下实施监督职能，导致监督往往流于形式，致使权力失控。在当前经济改革开放以及新旧体制交替的背景下，权力过分集中又缺乏有效的监督和制衡机制，以及法制的不健全，必然会导致一部分素质不高的国家公职人员利用职权谋取个人私利，贪污受贿犯罪便随之而来。
2、经济原因
贪污受贿罪的主体是国家工作人员，不需要直接参与社会生产，却参与社会剩余产品的分配和消费。社会主义初级阶段的生产资料所有制是按劳分配为主，多种分配方式并存。不同的分配方式，导致了不同的社会成员经济收入差距被拉大，有一部分人先富裕起来。部分拥有公权力的国家公职人员，有可能会产生社会财富分配不公平以及“相对贫困”的心理，为了使自己得到应有的补偿，从而铤而走险，利用职权通过贪污、受贿等手段达到自己获取社会财富的目的。加上目前我国市场体系仍不够健全，调节市场经济的各种社会机制和法律也不健全，大量的生产资源由国家公职人员掌控，为贪污、受贿的产生与发展提供了土壤。
3、思想原因
一方面，改革开放以来，我国在大量引进西方国家先进技术和优秀文化成果的同时，一些腐朽没落的思想和颓废的生活方式也不可避免的传播进来，“拜金主义”思想一度甚嚣尘上；另一方面，几千年封建社会遗留下的封建特权思想根深蒂固，至今仍在影响和腐蚀着我们的干部，“书中自有黄金屋”，“三年清知府十万雪花银”，有一些人最初读书、做官的目的就不正确，就是为了谋取职位，通过职权谋取私利，达到地位上高人一等、经济上富人一筹的目的。在社会转型时期，面对拜金主义的金钱至上以及封建特权思想的挑战，我国过于强调经济发展，精神文明建设在很长一段时间内处于疲软无力的状态，思想政治工作无法适应新时期的需要，导致少数国家干部面对诱惑，迷失自我，产生了通过贪污、受贿以获取金钱进行享乐的错误思想。二．我国贪污受贿犯罪判处死刑的渊源
（一）夏商时期
夏、商时期贪污受贿罪多以“墨罪”称之。墨者“书墨也，从土，从黑。”这是墨字的本义。墨罪即贪污钱财之罪。对“墨罪”最早的解释见于《夏书》，即“墨贪之罪”。《左传》记载，我国夏朝就有关于贪污罪的规定，“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”对于“墨”的含义。根据《左传》，春秋时期晋国叔向的解释是“贪义败官为墨”，也就是贪得无厌的意思，败坏官纪，就是贪污受贿，犯此种罪要被处以死刑。
（二）隋唐时期 隋朝隋文帝时期规定，“主典官偷盗边粮一升以上即处死，家口没官为奴：并高姐官吏不得利用职务之便经商牟利”。①《唐律》对贪污受贿犯罪的规定更加具体明确、详尽完善。首次在法律中明文规定了六种非法占有公私财物的犯罪——“六赃”在这六种罪名中，属于现代意义上的贪污受贿性犯罪的主体明确分为“主守”和“监临”两种，前者专指亲自主管其事以及守护仓场、狱囚、杂物之类的典吏或临时监主；后者指统摄其部、判断其事的总管官吏。《贼盗律》规定：监守自盗或盗所监临部内的财物的(亲王监守皇家财物的同样)，比通常盗罪加二等科罚，赃值1尺绢帛杖80，满五匹徒刑两年，30匹处绞刑。
（三）明朝时期
明初统治者提出了重典治国的思想，严厉惩罚贪赃枉法官吏是明朝立法的重点。《大明律》就惩治官吏赃罪而言，比唐律处刑更重。把“监守盗”列于“六赃”之首，突出了对官吏贪污受贿的重点打击，而且对其处罚也最为严厉，明太祖朱元璋认为“吾治乱世，刑不得不重”，亲自组织编写《大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大明武臣》等法律汇编。其中《大明律》更规定了：“凡官吏受财，计赃科断”“一贯一下杖责七十，八十贯绞”，对“贪污六十两银子以上者枭首示众和剥皮实草”之刑。明朝注明的两桩贪污大案“空印案”“郭桓案”斩首人数八万余人，古今罕见。
（四）近现代时期
第一次国内革命战争时期。早在第一次国内革命战争时期，我党就制定了惩治贪污腐败犯罪的法律文件。如1926年，中国共产党发布《关于清洗贪污腐化分子的通告》。1933年，毛泽东签署中央执行委员会第26号训令《关于惩治贪污浪费行为》，同年由苏维埃政府颁布《惩治贪污浪费行为的第26号训令》，该训令规定：贪污500元，执行死刑，而此时，受贿罪是包含在贪污之内的。
三．目前我国法学界关于贪污、受贿罪是否应继续适用死刑的争论
（一）废除论
根据刑法罪刑相适应的基本原则，持死刑废除者认为死刑作为最为严厉和残酷的惩罚手段，应当是适用极其严重的犯罪。贪污贿赂犯罪是职务型经济犯罪，是典型的贪利型非暴力犯罪，其刑罚中配置剥夺人生命的死刑与所保护的权益价值之间不平衡。犯罪行为人遭受的刑罚重于其所应承担的刑事责任。且死刑并不可能有效的预防和惩治贪污受贿犯罪，正如贝卡利亚所说：“欲望促人健忘，即使对于一些最紧要的事物，这种健忘也是自然而然的，死刑所给与的印象是取代不了它的。”②其次，从刑法谦抑性角度上看在贪污受贿犯罪的刑事立法中，只是片面强调死刑对犯罪行为人的威慑作用，着重于从严打击，弱化刑法谦抑性反而违背法律公平正义的价值追求。并且贪污受贿犯罪不单是法律问题，更涉及社会和政治问题，杜绝贪污犯罪不能单方面纯粹的依靠死刑这一制度。再次，对于贪污和受贿犯罪，由于缺乏对权利的监督制约或者监督制约流于形式，导致一些国家工作人员利用其职务便利和手中权力贪污受贿。贪污受贿类职务犯罪是深层次的社会原因所致，社会本应对其承担一定责任。法律规定职务型经济犯罪是可以适用死刑，是将社会承担的责任完全转嫁给罪犯个人，对犯罪行为人是显然有失公平的。
（二）保留论
保留论者认为中国现阶段应保留贪污受贿犯罪适用死刑的规定。因为死刑制度本身在我国已经有几千年的历史，经过很长时间的发展，是我国民众心中根深蒂固的刑罚手段之一，也是我国刑事方面打击治理各种严重犯罪的必要和有效的措施，针对一些造成社会恶劣影响的犯罪适用死刑顺应民心，符合大众安全心理和社会正义。保留论者认为主张在我国废除职务犯罪适用死刑这一制度的观点不符合刑法设置原理，在我国不具备立法和司法的现实基础。
（三）折中论
坚持改良论者的人认为职务犯罪特别是贪污受贿犯罪中可以适用死刑有存在的必要性，不能废除，而需要的是对贪污受贿相应的法律规定进行完善，寻找可能的以替代死刑的其他刑罚途径以期待更好的解决贪污受贿问题，即通过改良完善死刑制度的相关规定。因此司法中处理职务犯罪适用死刑的案件要用比死刑更有威慑力和惩罚力的方式替代，也有学者主张“我国对于贪污贿赂犯罪适用死刑的制度上需要进行改良，是贪污贿赂犯罪刑罚结构中需要首先解决的问题。”
四、当前务必保留贪污受贿罪死刑
（一）从当前我国贪污受贿等腐败犯罪的现状分析。
贪污贿赂等腐败犯罪是发生在掌握公共权力的国家公职人员中的犯罪，因此，它总是同国家政权密切相关的。目前我国的腐败现象已经渗透到社会生活的广泛领域，区域性腐败和领域性腐败交织，用人腐败和用权腐败共存，体制外腐败和体制内腐败挂钩，尤其是侵蚀到我们党政机关和干部队伍。国家公职人员利用职权贪污、索贿受贿等犯罪行为，已然达到了惊人的程度。主要体现在以下几个方面：一是涉及官员级别越来越高，厅、部级干部官员增速明显，就连正国级干部也不乏有人因贪腐问题而落马。二是团伙性、家族性现象愈发严重，呈现出“漩涡效应”，很多案件都是上下串通、内外勾结和相互掩护、合伙作案。三是涉案金额越来越大，涉及领域越来越广，现阶段不仅铁道、民航、电力、卫生、电信等垄断行业，就连工商、税务、金融、房地产开发、证券等经济领域也存在着严重的腐败问题，在纪检监察、公检法司、军队等国家专政机关也不乏“典型人物”，甚至就连过去被认为非常神圣的科研、教育，也陆续出现了一些“学术腐败”问题。四是从过去的单一的权钱交易向现在的权钱、权色、权权等复合型腐败，社会负面影响更大。
（二）从现阶段我国反腐败的形势分析
十八大之后，在以习近平总书记为首的党中央带领下，在中纪委书记王岐山同志的带领下，我国已掀起了一股反腐倡廉风暴。十八大闭幕后的第23日，刚刚在十八大上当选中央候补委员的四川省省委副书记李春城涉嫌严重违纪，接受组织调查，十八大后的一个多月，就有十多名厅级以上官员因涉嫌违纪被调查或被免职，涉及重庆、广东、四川、黑龙江、山东等省市。最典型的是广东“廉政风暴”近40天查处5名厅级高官。2013年1月22日，习近平总书记在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话称在严惩腐败上，誓言从严治党，坦言打铁还需自身硬，要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。据统计，十八大至今以来，全国已有接近100名副部以上官员和军级以上军官落马，包括2014年被宣布查处的*、徐才厚、苏荣、令计划4名副国级及以上官员。
（三）从贪污受贿罪对我国造成的危害分析
1、危及政权的稳定。
贪污贿赂罪根源于剥削制度和剥削阶级，是腐败最严重的表现形式，它的滋生和蔓延必然会危及党的执政地位、国家政权的稳定，导致政治危机。我们党的执政地位和执政基础是建立在党与人民密切联系和全心全意为人民服务的群众基础之上的。解放后，党和政府在人民群众中威信很高，政权非常稳固；但随着改革开放和经济的发展，以权谋私、贪污受贿等腐败犯罪不断蔓延、滋生，不少国家公职人员把自己所掌握的公共权力进行资本化、商品化，搞钱权交易，以权谋私。腐败现象已经逐渐渗透到社会生活的广泛领域，尤其是侵蚀到我国党政机关和干部队伍。如果这些人利用职务之便牟取个人私利，必然大大地降低党和政府的威信，破坏党和政府的执政能力。国家政治体系是一个多种成分组合成的结合体，其统治系统是由自愿服从和信仰该体系的公众构成，一个政权的维系便取决于公众对政治体系合法性的确认和信仰程度。中国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。腐败犯罪的多发、频发、高发态势有可能会导致部分人民认为国家已背离了存在的初衷，成为权力拥有者发财致富的工具，或成为被滥用和不负责任加以行使的对象。在这种情况下，国家现存政权合法性必然产生危机，社会就可能会出现动荡。
2、危害国家政权的法治基础。
法律法规是公共利益和公共秩序不受侵害的重要保证。法律规范的制定与实施是法治的重要体现。而法治作为现代化国家的基本特征是维系国家的重要手段。职务犯罪对于国家秩序和公共秩序的破坏是相当严重的。职务犯罪是国家工作人员的犯罪，犯罪主体是法律的制定者、实施者，更是国家法治的捍卫者。坚决、忠实履行法律赋予的职责，保证国家各项职能的实现是对国家工作人员的最基本要求。如果法律的制定者、实施者的行为背离法律的要求，破坏法律的尊严、统一和正确实施，将会对其他工作人员产生误导作用。促使奉公守法的国家工作人员在审视自己的行为方式时怀疑法律的严肃性，从而在根本上动摇法律在公众心目中的地位，造成法律的公正性和权威性下降，导致法律调节功能失灵。同时，国家工作人员是由人民选举或受人民委托从事公务的人员，职责要求他们自觉地遵守法律，成为社会法制观念的代表。如果国家工作人员利用职务便利牟取私利或滥用职权，则必将玷污法律在民众心目中庄严神圣的形象，使社会成员失去公平感和安全感，从而放弃依法办事的自觉性，进而导致国家秩序的混乱和法治基础的丧失。
3、破坏市场经济的发展。国家工作人员利用职务之便贪污受贿等腐败犯罪，破坏国家的经济秩序，严重危害着我国市场经济的存在和发展。因为每个国家在经济发展过程中，都会面临资源短缺和资金不足的问题。优化资源配置，充分利用国家有限资金是推动市场经济发展的重要保证。从经济上讲，职务犯罪是权力的寻租活动，必然加重市场经济中的矛盾和问题，破坏社会资源按照市场规律实行优化配置，导致资源经费和资金流失，最终阻碍经济的发展。贪污受贿犯罪行为不利于政府的发展计划和政策的实施。国家公职人员实施的职务犯罪使他们丧失了公共目标和公共责任感。为个人谋取利益，利用手中权利公饱私囊。他们将国家利益、公共利益抛置脑后，阻碍政府法规和发展计划的有效实施。使政府的发展计划扭曲变形甚至落空。其次，贪污受贿犯罪对市场经济最直接的影响是给国家和社会造成的巨大损失。据有关资料显示贪污受贿犯罪是国有资产流失的重要原因之一，国有资产的保值增值是国家权利巩固和强化的基础与前提。职务犯罪的各种形式，无论是贪污受贿犯罪等谋私型犯罪，还是渎职等不负责任犯罪都是以牺牲公共利益，特别是国家利益造成国有资产流失为表现特征的。
4、贪污受贿等腐败犯罪严重毒害人们的思想和社会风气。
腐败造成整个中华民族道德、文化素质的下降，它对社会主义精神文明的危害，比造成的物质损失更为严重。从一定意义上讲，腐败的盛行是以一种腐败文化为基础的。所谓腐败文化，就是指权力和利益相交换的现象已不是偶发的孤立事件，而是成为一种习惯势力，带有一定的普遍性。一种文化一旦形成，就会渗透到一些人的思维习惯和日常行为模式之中，渗透到当今社会生活深处，对社会风气和人们生活方式产生潜移默化的影响。因此，在腐败文化形成的时候，腐败就有了一激励、辐射和凝聚作用，致使一般人很难摆脱它的纠缠和羁绊，不论做什么事都首先考虑运用法律、政策、制度和规定之外的潜规则，用金钱去寻求某种特殊的关系和权力，无论大事小情都得找“路子”、“托人情”、送礼金，于是，掌权者的腐败行为产生了，权力集体的窝案串案产生了。因此，腐败严重污染着人们的思想文化，污染社会风气。反腐败不仅仅是一场严重的政治斗争，也是一场严肃的文化角力。一方面，要坚持胡锦涛同志“对腐败分子绝不手软”的指示精神，坚决打击腐败分子的猖狂气焰；另一方面，对潜规则形态的腐败文化也决不能轻视，决不能手软。必须旗帜鲜明地伸张正气，打击邪气，使干部群众从思想上澄清各种糊涂认识，树立廉洁光荣，腐败可耻，执政为民的坚强政治信念，净化灵魂，彻底铲除各种潜规则滋生蔓延的土壤。
（四）从保留贪污受贿罪死刑的意义分析。
我国历来就有“从严治吏”的传统，而且我国目前反腐败形势严峻复杂，民众要求从严治贪、保留死刑的呼声最高，由现阶段我国的国情所决定，我个人认为应保留贪污受贿犯罪死刑。
1、贪污受贿罪死刑反应了大多数人的民意。贪污受贿罪死刑一定程度上满足了人们的报应观念，如果废止，大多数民众目前肯定难以接受，因为在保留贪污受贿罪死刑的民意基础上，中国是世界上保留死刑民意统计数最高的国家。2005年，新浪网上有一个关于死刑存废的帖子，连续一周占据“热点评论”的首位，其中75.8%的网民主张保留死刑。同年，中国社科院的一项调查显示，中国同意全面废除死刑的人比例不足1%，民意对于立法有着至关重要的影响，偶尔见诸报端的有关于一些高级别官员被判处死刑的报道，赢得了人民群众的普遍支持，贪污受贿罪死刑反应了我国反腐败的坚强决心。最高人民法院党组书记、院长王胜军作最高人民法院工作报告时强调，要加强民意沟通，讲民意的呼声作为第一信号，民意的需要作为第一选择，以民意来改进法院工作。因此在法律的制定和修改过程中考虑民意，现阶段仍不宜废除经济犯罪的死刑，在腐败贪污贿赂最猖獗的时候提出废除死刑，是以牺牲广大遵纪守法的公民的权益去维护少数腐败分子所谓的“人权”，是不可取的。
2、死刑是当前阶段预防贪污受贿犯罪的一种极为有效的办法。众所周知，死刑是剥夺犯罪分析生命的刑罚，是目前世界上最严厉的刑罚，没有之一。正因为死刑具有最大程度的严厉性，死刑又因其具有最大的威慑功能从而具有最佳的预防贪污受贿犯罪的效能。曾有学者这样说评价死刑：“没有哪一种其他刑罚能像死刑一样有效的阻止人类的犯罪，这是不难证明的命题之一，原因在于这些命题本身比任何证据所能证明的更为明显。因为人对刑罚之畏惧程度与刑罚的严厉性程度成正比，死刑给人造成的畏惧感最强烈，其他刑罚，都还给人留有希望。”1979年时的我国刑法说虽然规定了贪污罪和受贿罪，但并没有设置贪污受贿罪死刑。1982年，鉴于我国改革开放的展开，贪污受贿犯罪数量迅速上升，从而将贪污受贿犯罪的法定最高刑提高到了死刑。目前，贪污受贿罪长期处于高发态势，反腐形势严峻复杂。贪污受贿罪的潜在犯罪人大多是受过高等教育、具有较高素质的公职人员，他们会在满足自己贪污与自己生命价值之间相互衡量，对于贪污受贿犯罪的罪犯，死刑可以从根本上防止其再犯。纵然，死刑不能在根本上杜绝贪污犯罪，但是必然可以在一定程度上遏制贪污受贿犯罪的增长。
3、死刑比其他刑罚更为经济。对贪污受贿罪犯执行死刑不像执行其他刑罚一样需要建造专门的监狱等羁押场所，往往只需要一颗子弹或者是一根针剂，根本不需要配备看守人员，具有刑罚执行上的简便性和经济性，具有一定的合理性。
五、当前我国的死刑制度应适当予以改进。
当前形势下还不能完全废除贪污、受贿罪的死刑适用，应该对预防和整治贪污、受贿罪的刑法体系进行修改完善，使其能适应社会发展，有效发挥刑罚的作用。贝卡利亚曾经指出：“对于罪犯而言最强有力的约束力量不仅仅是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使是最小的刑罚，只要是无可避免，总会让人害怕，相反，即使刑罚十分严酷，但只要给人民留下能够逃脱的希望，就可能造成鼓励人们出于侥幸心理冒险事实犯罪行为。”所以，我认为当前阶段，不仅仅是要简单机械的保留贪污受贿罪死刑甚至强化死刑，更应该做的是如何建立历完善的反贪污犯罪机制和如何公平有效的适用死刑，应该做到的是保留死刑的同时，“少杀、慎杀、可杀可不杀的坚决不杀。”法院在具体案件审理中应当小心谨慎贯彻“慎杀”的政策，适用死刑时要慎重，可以依法不判处死刑的尽可能不判处死刑，可以依法不必立即执行的判处死缓，即“保留死刑，慎用死刑”。
综上所述，我认为我国刑法典中在贪污受贿罪的量刑上设置了死刑，则不能仅仅为了考虑到“人权”和“与世界接轨，赶上废除死刑潮流”而一概的呼吁废除死刑或者贪污受贿等经济型职务犯罪方面的死刑，而应当务实地去探究在中国法律文化传统以及现有的法律框架下，怎样才能既限制死刑的适用，又能切实有效地减少贪污受贿等腐败犯罪，并为废除职务犯罪的死刑甚至是死刑的废除做充分的准备。
参考文献：
1、徐祥民等主编，《中国法制史》，2000年出版，山东人民出版社
2、贝卡利亚，《论犯罪与刑罚》，2005-1-1出版，出版社：中国法制出版社
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