关于设立基金公司制和合伙制的比较_公司制和合伙制的比较

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关于设立引导基金创业投资基金 组织形式公司制、有限合伙制比较

一、法律依据 公司制：《公司法》； 合伙制：《合伙企业法》。

结论：按公司制、有限合伙制设立与运作引导基金创业投资子基金均符合国家法律。

二、公司制、有限合伙制的本源特点

（一）合伙企业典型特征。

一是成立基础的人合性。合伙企业的本质特点是全体合伙人基于合伙协议而聚合在一起，由于它本身并不是独立的法人，故必须依附于参与合伙的各个合伙人才能存在。合伙企业的“人合性”特点使得任何一个合伙人的退伙都会导致合伙解散，因此合伙企业的稳定性较差，通常难以长期存续。此即所谓“人存政举，人亡政息”。

二是共同承担责任与义务所带来的“权利与义务、责任的相对性和模糊性”。由于合伙企业不是独立的法人，因此，在实际运作中，只能以所有合伙人的名义，共同行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任。这不仅导致每个合伙人都需要承担无限责任以及法律上的复杂性等问题，而且还导致所有合伙人的“吃大锅饭”心态。一方面，在经营决策上，往往陷入“群龙无首、议而不决”的局面；另一方面，在承担责任上，没有人真正承担责任。另外，由于合伙企业是各个合伙人的聚合，一旦合伙企业侵害了某个合伙人的利益，该合伙人还无法对合伙企业提起诉讼（否则，就成了自己告自己）。正是由于合伙企业具有“权利与义务、责任的相对性和模糊性”特点，决定其主要适合于各合伙人之间可以独立作业，且权利、义务与责任比较容易划分的的合作关系（如合作从事法律事务、会计事务）等。

三是管理的人治性。

有限合伙将合伙企业中的合伙人分成了两类，一类由于不参与合伙企业的日常管理，故只需对合伙企业的债务承担有限责任；一类由于参与了合伙企业的日常管理，故仍需对合伙企业的债务承担无限责任。有限合伙相对于普通合伙的最大优点，是排除了那些并不参与合伙企业日常管理的合伙人可能需要为合伙企业债务承担连带责任的风险，因此，有利于吸引投资人以“有限合伙人”身份对其进行投资。

但是，就典型意义上的有限合伙企业而言，其制度优势仍主要局限于排除“有限合伙人”对合伙企业债务承担连带责任的风险。至于前述有关合伙企业的三大先天缺陷并没有从根本上予以解决。例如，由于有限合伙企业对各个合伙人的依附性以及合伙人自由交易投资份额的不可能性，使有限合伙企业的稳定性仍是一个问题。

再如，虽然合伙事务交由普通合伙人代理了，但是在各个普通合伙人之间，仍然存在着普通合伙企业所固有的“权利、义务与责任的相对性和模糊性”。事实上，一个拥有5个普通合伙人的有限合伙企业，与一个拥有5个合伙人的普通合伙企业相比，它们在“权利、义务与责任的相对性和模糊性”上，其实是完全相当的。

第三，由于有限合伙仍未建立法人治理结构，故在管理上仍然主要靠“人治”。即使在排除“有限合伙人”对合伙企业债务承担连带责任的风险这一点上，它所体现出的优势也是十分有限的。因为，“有限合伙人”一旦享受有限责任的保护，就不能再参与合伙企业的日常管理。所以，以“有限合伙人”身份投资于有限合伙企业的，仍然仅限于对“普通合伙人”高度信任的少数投资者。

创投基金作为一种“资金集合体”，其本质特点是“资合性”。就此而言，它与合伙企业的“人合性”特征，原本是格格不入的。

（二）公司“资合”机制

公司：“资合性”的现代企业制度：

一是“公司是独立法人”。由于公司在法律上具有了独立的法人地位，所以公司可以像自然人一样，作为社会的基本细胞参与经济活动，既可以独立地行使经济权利，又能够独立地履行经济义务、承担经济责任。这不仅为公司开展业务活动带来了极大的便利；而且由于公司被赋予的独立的法人财产权不会因为某个股东的退出而受到任何影响（股东一旦对公司出资后就仅仅拥有公司的最终所有权即股权，故不能对公司的法人财产行使权利，在其想退出公司时也通常只能转让其所持有的股权），所以公司从根本上克服了合伙企业缺乏稳定性的不足。

二是公司的有限责任，为明晰公司参与各方的权利、义务与责任奠定了基础。由于公司全面实行了有限责任，使得公司的所有股东均只需以其自有财产为限对其债务承担责任。这样，公司的所有出资人均可享受有限责任的法律保护，因此，公司能够最大限度地调动广大投资者的积极性。虽然公司自身也只需承担有限责任，但公司管理团队失职，同样需要承担民事乃至刑事责任。此外，由于公司已经独立于公司股东，所以，一旦公司侵害了股东的权利，股东就可以对公司提起诉讼。此即法律上所通行的“派生诉讼”。

三是在公司经营管理中逐步确立起法人治理机制，为体现法治精神的专家管理奠定了制度基础，从而得以避免合伙企业的人治管理。在公司的法人治理机制中，既形成了股东与董事会（或执行董事）、董事会（或执行董事）与经理之间的双重委托—代理关系，从而能充分发挥代理方的专家管理优势；又构建起委托方对代理方进行有效约束的机制，以防范委托—代理过程中的道德风险。

创投基金采用公司制，相对于合伙企业而言，其制度上的优势是不言自明的。由于公司是独立的法人，股东之于公司的关系是 “资金的集合”，因此，公司是典型的“资合性”组织，也更适应创投基金的资合性质。特别是随着现代公司立法的创新，为更好地体现发挥专家管理优势，执行投资计划过程中的决策权、全部业务也可委托给专业管理公司。

在最核心的基金管理人层面，有限合伙型创投基金与委托管理型的公司型创投基金相比，并没有任何本质的区别。

三、创投基金从过去一律按公司型设立到后来逐步变为以有限合伙型为主，主要原因

（一）避税。

对传统意义上的合伙企业而言，由于它并不是独立的工商实体，而仅仅只是一种依附于各合伙人的契约关系，因此，自然不应该也无法对这种契约关系征税，而只能在合伙人环节征税。

在我国，由于《合伙企业法》与《公司法》、《证券法》、《企业所得税法》等相关法律在没有衔接好的情况下就勿勿出台，导致有限合伙企业的法律体系尚极不完善。由于国内税收征管环境较差，《合伙企业法》将各类有限合伙也视为非纳税主体后，使得财税部门防范偷逃税变得更为困难。

国家财税部门只好在2008年12月通过发布《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》尽可能地修补税收漏洞。

因此，即使是在税收上，中国的有限合伙型企业未必有足够的税收漏洞可钻。

（二）管理人受约束小。

在某些领域，有限合伙具有公司所不具有的优势。由于典型的有限合伙企业，通过有限合伙人与普通合伙人之间的私人关系即可较好地约束普通合伙人，无需设计复杂的组织结构，因此，对家族式的小型加工服务类企业（例如，两兄弟一个出钱，一个出力合作开办豆腐坊），合伙肯定能显示出比公司更多的优势。

创投基金作为管理人和投资人的博弈，如果撇开外在的法律限制和税收等因素，管理人从减少约束角度考虑，大都倾向于以有限合伙型设立，而投资者从更好防范道德风险角度考虑，则多倾向于以公司型设立。

四、引导基金设立创投基金以公司制为宜

引导基金设立创投基金主要目的是通过《投资人协议》、《公司章程》的约束，实现政策目标，更加强调规范性运作，故更倾向于以公司型设立创投基金。

（一）资金到位明确。

公司制的《投资人协议》、《公司章程》及营业执照上明确载明：注册资金、实收资本，下次出资时间，且由工商管理部门进行年检，未按期出资，又不能得到引导基金认同，只有减资。

合伙制只靠“君子协议”，约束性弱，资金断供更为普遍，处理更不方便。

（二）法人治理结构，对管理人约束性强。

公司制通过《投资人协议》、《公司章程》、《委托管理协议》、《银行托管协议》等基础性法律文件，引导基金可以委派董事、监事，可以在股东会层面、董事会层面、投资决策委员会层面，对所设立的基金及其投资业务，全过程实现事前、事中、事后管理。

合伙制，引导基金只能作为有限合伙人，从制度及法律层面，对作为基金管理人的普通合伙人难以进行有效的管理。

公司制对管理人是委托管理，作为公司，可以更换委托的管理人，且引导基金可通过股权转让的方式中止合作，退出；合伙制是以作为基金管理人的普通合伙人为中心设立的，基金管理人更换，合伙企业只能散伙。引导基金中止合作，退出困难。

（三）非法集资问题

合伙制先有合伙协议，再进行资金募集。在资金募集过程中，有可能打着政府引导基金的旗号进行资金募集，有可能采取“拖斗式”方式非法募集。

公司制必须在《公司章程》中明确出资人，出资比例，验资后才能进行工商注册，从制度上杜绝了非法集资。

据国家发改委财金司统计，２０１１年全国共发生１５００余起非法集资案件，没有１起是公司制基金。

（四）税收问题

有限公司是属地纳税，有限合伙企业是“先分后税”。从政府财政资金设立引导基金的角度，当然应采取公司制，使引导基金参股设立的合作创业投资企业在本地纳税。

国家对创业投资企业投资早中期中小企业有按投资额的70%抵扣所得税的优惠政策，该政策只针对公司制的创业投资公司。

五、结论

公司制与合伙制比较，公司制在制度上、管理上、税收上无任何缺点。

合伙制唯一优点是管理公司可以少出资金。

经广泛调研，各地引导基金采取合伙制的原因是怕无法征集到足够的合作创业投资机构，作为北京市级引导基金，理论和实践证明公司制更适合。