宪法与行政法理论提高阶段讲稿_宪法与行政法学讲义

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理论提高班资料

2004年宪法与行政法理论提高阶段讲稿

专题一司考复议方法

1．真题、法条、理论三结合复习方法。

2．五阶段复习法，每一阶段完成特定任务；前一阶段的复习为后一阶段复习作准备。

专题二宪法基本理论

一、宪法的基本定位——根本法

1．从效力上看，具有最高的法律效力； 2．从制定和修改机关和程序看，相当严格。

3．从内容上看，调整国家与公民的基本政治关系；

二、宪法的基本原则

1．人民主权原则：主权是指国家的最高权力。人民主权是国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。

2．基本人权原则，是指人民享有不能被剥夺，不能被让与的权利与自由，国家存在的目的在于保障人民权利与自由。

3．法治原则，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种方式。它要求以法律制约权力

4．权力制约原则，权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。

专题三行政法概述

一、行政

行政法上所说的行政是指“公共行政”，即国家行政机关对公共事务的组织与管理，公共行政的目的在于维护公共利益，针对的对象是社会公共事务，并且国家行政机关在其活动中享有优益地位。

二、行政权

行政权，是指宪法和法律赋予国家行政机关的执行法律规范，对社会公共事务进行管理的权力。行政权定位到具体的组织机构和职位上，即为行政职权。

所谓行政职权，是指行政主体依法享有的、对于某一行政领域或者某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。行政职权具有以下特征：法定性、公益性、专属性、不可处分性等属性。

三、行政法

行政法是关于行政权力的授予、行使，以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。

1．行政法的核心理念是对行政权力的控制。

2．行政法包括三个部分：一是行政组织法，主要研究行政主体；二是行政行为；三是行政救济法，包括行政复议、行政诉讼与行政赔偿。

四、行政法基本原则

（一）行政合法性原则

行政合法性原则是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性决定的。

依法行政原则包含了两层含义：一是“法律优先原则”，即禁止行政机关违反现行有效地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层

网址：www.wanguoschool.net 理论提高班资料的法律；二是“法律保留原则”，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。

（《立法法》第五十六条第一款、第七十一条第一款、第七十三条第一款）

（二）行政合理性原则

根据受法律约束程度的不同，行政分为羁束行政和裁量行政。行政合理性原则就是约束和评价行政机关裁量活动合法性的基本原则。

1．行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

2．行政裁量决定应当符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。

3．行政裁量决定应当建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。4．行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般法律正义要求。

专题四行政主体

一、行政主体的概念

行政主体是指享有行政权，能以自己的名义行使国家行政职权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。法律上的行政主体是“权”、“名”、“责”三要素的结合体。

二、行政机关

行政机关，是指依据宪法或者组织法的规定而设立、具有法人资格、能以自己名义行使国家行政权并承担因此而产生的法律责任的国家机关。行政机关是最主要的，也是最基本的行政主体。

1．行政主体与行政机关的关系 2．中央行政机关（1）国务院

（2）国务院部门（部、委、中国人民银行、审计署）（3）直属机构

国务院设有办事机构，如国务院法制办公室、国务院研究室，不具有行政管理职能，因此不具有行政主体资格。

国务院直属事业单位，如中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，根据法律授权具有行政管理职能，因此具有行政主体资格。

3．地方行政机关

（1）地方各级人民政府

（2）县级以上地方人民政府组成部门人民政府的组成部门，比如公安局、国家安全局、民政局、司法局、劳动和社会保障局、文化局、卫生局、人口和计划生育委员会、审计局，对外行使行政管理职权，具有行政主体资格。

（3）县级以上地方人民政府的直属机构和特设机构

人民政府的直属机构、特设机构，能对外行使行政管理职权的，如地方税务局、工商行政管理局、质量技术监督局、环境保护局、药品监督管理局、安全生产监督管理局、国有资产监督管理委员会，具有行政主体资格。

（4）派出机关（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条）

三、行政机构

行政机构是指行政机关的内设机构或者派出机构，它们为行政机关行使行政职权服务，对外不能以自己名义活动，其行为的一切法律后果都归属于其所属的行政机关。

行政机构不具有行政主体资格，但法律、法规或者规章授权的，具有行政主体资格。经地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层

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过法定授权，行政机构在授权范围内具有行政主体的法律地位的，其依然不具有一般法人资格和地位。

（一）内设机构

1．根据专门法律设立的内设机构

《商标法》第二条国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

（商标评审委员会职权参见第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十三条、第四十九条）

《专利法》第四十一条国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

第四十五条自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

2．根据组织法或者行政需要设立的内设机构

这种内设机构在一般情形下不具有行政主体资格，但经法律、法规或者规章授权，在授权范围内具有行政主体资格。

《消防法》第四条国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理，县级以上地方各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。军事设施、矿井地下部分、核电厂的消防工作，由其主管单位监督管理。

森林、草原的消防工作，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第五十一条对违反本法规定行为的处罚，由公安消防机构裁决。对给予拘留的处罚，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定裁决。

责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安消防机构报请当地人民政府依法决定，由公安消防机构执行。

（二）派出机构

1．根据专门法律设立的分支机构《中国人民银行法》第十三条中国人民银行根据履行职责的需要设立分支机构，作为中国人民银行的派出机构。中国人民银行对分支机构实行统一领导和管理。

中国人民银行的分支机构根据中国人民银行的授权，维护本辖区的金融稳定，承办有关业务。

《银行业监督管理法》第八条国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。国务院银行业监督管理机构对派出机构实行统一领导和管理。

国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责。

《证券法》第七条国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。《保险公司管理规定》

第一百一十七条中国保监会的派出机构，在其授权范围内，代表中国保监会行使职权。2．根据组织法或者行政需要设立的派出机构

这类派出机构在一般情形下不具有行政主体资格，但经法律、法规或者规章授权，在授权范围内具有行政主体资格。

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《治安管理处罚条例》第三十三条第二款警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。

《税收征收管理法》第七十四条本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。

四、行政授权与行政委托（《行政处罚法》第十七、十八条；《行政许可法》第二十三、二十四条）

（一）行政授权和行政委托的概念

所谓行政授权，是指法律、法规、规章将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为；所谓行政委托，是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织和个人来行使的法律行为。

（二）行政授权和行政委托的区别 1．法定依据

行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果没有法定依据的，视为行政委托；行政委托不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。

2．法定方式

行政授权的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。

行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。3．法律后果

行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。

在行政委托，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。

《证券法》第九十五条证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。

证券交易所的设立和解散，由国务院决定。

第四十三条股份有限公司申请其股票上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。

国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。

第五十条公司申请其发行的公司债券上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。

国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准公司债券上市申请。

第五十七条国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券上市。

《学位条例》第八条学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。

授予学位的高等学校和科学研究机构（以下简称学位授予单位）及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。

《人民币管理条例》第三十三条中国人民银行、公安机关发现伪造、变造的人民币，地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层

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应当予以没收，加盖“假币”字样的戳记，并登记造册；持有人对公安机关没收的人民币的真伪有异议的，可以向中国人民银行申请鉴定。

公安机关应当将没收的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。

第三十四条办理人民币存取款业务的金融机构发现伪造、变造的人民币，数量较多、有新版的伪造人民币或者有其他制造贩卖伪造、变造的人民币线索的，应当立即报告公安机关；数量较少的，由该金融机构两名以上工作人员当面予以收缴，加盖“假币”字样的戳记，登记造册，向持有人出具中国人民银行统一印制的收缴凭证，并告知持有人可以向中国人民银行或者向中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构申请鉴定。对伪造、变造的人民币收缴及鉴定的具体办法，由中国人民银行制定。

办理人民币存取款业务的金融机构应当将收缴的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。

第三十五条中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构应当无偿提供鉴定人民币真伪的服务。

对盖有“假币”字样戳记的人民币，经鉴定为真币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构按照面额予以兑换；经鉴定为假币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构予以没收。

中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构应当将没收的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。

《注册会计师法》第四条注册会计师协会是由注册会计师组成的社会团体。中国注册会计师协会是注册会计师的全国组织，省、自治区、直辖市注册会计师协会是注册会计师的地方组织。

第七条国家实行注册会计师全国统一考试制度。注册会计师全国统一考试办法，由国务院财政部门制定，由中国注册会计师协会组织实施。

第九条参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作二年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。

除有本法第十条所列情形外，受理申请的注册会计师协会应当准予注册。

第十一条注册会计师协会应当将准予注册的人员名单报国务院财政部门备案。国务院财政部门发现注册会计师协会的注册不符合本法规定的，应当通知有关的注册会计师协会撤销注册。

注册会计师协会依照本法第十条的规定不予注册的，应当自决定之日起十五日内书面通知申请人。申请人有异议的，可以自收到通知之日起十五日内向国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门申请复议。

专题五行政相对人与相关人

一、行政相对人

行政相对人是指在具体的行政管理法律关系中处于被管理地位的公民、法人或者其他组织；在行政主体作出具体行政行为的情形下，直接承受该具体行政行为确定的法律后果的公民、法人或者其他组织。

二、行政相关人

行政相关人是指其合法权益受到行政行为实质影响的除行政相对人以外的公民、法人或者其他组织。

1．“实质影响”可能是直接的，也可以是间接的； 2．“实质影响”要求相关人的权益损害与行政行为间存在相当因果关系。

（1）依通常情况，如果有该行政行为，损害通常会发生，并且没有该行政行为，损害地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层

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一般不会发生的，那么可以认定存在相当因果关系。

（2）行政行为与其他条件相结合才造成损害的发生时，如果该条件是行政行为作出时已经存在、行政主体知道或应当知道的情况下，损害与行政行为之间存在相当因果关系。

专题六具体行政行为的特征与分类

一、具体行政行为的特征

具体行政行为，是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。具体行政行为具有以下特征：

（一）具体行政行为属于单方行政行为

按照能否仅以行政机关的单方意思表示即能成立为标准，可将行政行为分为单方行为和双方行为。在单方行政行为，行政主体单方意思表示即能成立，无须行政相对人同意。具体行政行为属于单方行政行为。

在双方行政行为，须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立。常见的双方行政行为是行政合同。

行政合同，也称行政契约，是指行政主体为了实现行政管理目标，与公民、法人和其他组织经过协商所达成的协议。

行政主体在行政合同中享有优越地位。行政机关在订立合同时有选择合同相对方的权利；行政机关在履行合同时对相对方有监督权和指挥权，对不履行合同的相对方有制裁权；在特定情形下，行政机关还可以单方面变更或者解除合同。土地使用权出让合同是典型的行政合同。行政合同，也是可诉的。

在我国现行法上，政府采购不是行政合同，而是民事合同。《政府采购法》第四十三条第一款规定：政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

（二）具体行政行为属于外部行政行为

行政行为以其适用与效力作用的对象范围为标准，可分为外部行政行为与内部行政行为。

外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或者其他组织所作出的行政行为。具体行政行为属于外部行政行为。

内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。内部行政行为一般可以分为两类：一类表现为上下级行政机关或者上下级行政机关工作人员之间的工作关系；另一类是体现为行政机关与其工作人员之间的人事关系。内部行政行为是不可诉的。

特别注意：如果行政机关体系内的管理措施设立、变更或者消灭了行政机关工作人员作为普通公民享有的权利义务，该行为即应视为具体行政行为，是可诉的。

（三）具体行政行为具有个别性特征

具体行政行为是对特定人或者特定事项的一次性处理，这种个别性特征具体表现为： 1．就特定事项对特定人的处理；

2．就特定事项对可以确定的多数人的处理；

抽象行政行为是指行政主体针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍约束力的行政行为。抽象行政行为是不可诉的。

（四）具体行政行为属于法律行为

具体行政行为是行政主体对行政相对人作出的行政意思表示，这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使行政相对人的权利、义务取得、丧失或者变更。

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对此，具体行政行为作为法律行为，必须具备以下两个要素： 1．意思表示要素

具体行政行为作为行政法律行为，行政主体通过行为对外表示其意志，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响。

（1）必须存在意思表示；（2）意思表示的内容涉及到公民法人或者其他组织的权利义务，这包括以下四种情形：设定、变更、消灭、确认或证明权利义务。

2．法律效果要素

具体行政法律行为，作为行政法律行为，通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。

1．“对外”强调的是具体行政行为是外部行政行为，作用于公民、法人或者其他组织的权利、义务；

2．“发生法律效果”是指不仅“在事实上”发生法律效力，或者可以发生效力，而且必须“在法律上”发生这种效力。

3．法律效果的内容必须主要是根据行政主体的意思表示的内容。行政法律行为与行政事实行为相对。行政事实行为是指行政机关在行使行政职权的过程中不以影响公民法人或者其他组织的权利义务为目的进行的活动。在行政事实行为，不发生法律效果，或者虽然发生法律效果，但效果的发生与行政主体的意思无关。

行政事实行为，是不可提起行政诉讼的；但如果行政事实行为造成损失的，可以依法通过单独提起行政赔偿诉讼解决。

（二）具体行政行为的分类

1．羁束行为和裁量行为（人民法院司法审查的范围）根据具体行政行为受法律规范约束的程度的不同，可以将具体行政行为分为羁束行为与自由裁量行为。

羁束行为是指法律对行为的范围、条件、形式、程序、方式等作了明确的规定，行政机关不能作出自由选择的具体行政行为。

自由裁量行为是指法律仅对行政行为的范围、条件、幅度和种类作了原则性规定，行政机关可以根据实际情况自行决定的具体行政行为。

2．应申请行为和依职权行为（行政诉讼中对申请事实的证明）以行政主体是否可以主动作出具体行政行为为标准，可以将具体行政行为分为应申请行为和依职权行为。应申请行为是指行政机关必须有相对人的申请才能实施的具体行政行为；依职权行为是指行政机关主动行使行政职权而作出的行政行为。

3．授益行为和负担行为（信赖利益保护原则）

根据具体行政行为与行政相对人之间的权益关系，分为授益行为和负担行为。

为行政相对人授予权利、利益或者免除负担义务的，为授益行为；为行政相对人设定义务或者剥夺其权益的，是负担行为。

4．要式行为和不要式行为（生效标准）

以是否必须具备法定的形式为标准，可将具体行政行为分为要式行为和不要式行为。要式行为是指法律规定必须具备某种方式或形式才能生效的具体行政行为。不要式行为是指法律没有明确具体行政行为的具体方式或形式，行政机关根据实际需要采取适当形式都能生效的具体行政行为。

专题七具体行政行为的种类

一、行政征收与行政征用

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1．行政征收

行政征收是指行政机关根据法律的规定，无偿和强制地取得相对人财物的具体行政行为。

行政征收包括税收征收和行政收费。其中行政收费，是指行政机关因为提供公共服务、提供国家资源使用权和进行行政管理而收取的费用，如、水资源费、排污费、教育附加费。

2．行政征用行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或者劳务，并给予相对人适当补偿的具体行政行为。

行政征用也属于具体行政行为，但与行政征收是存在差别的，行政征用一般是有偿的。

二、行政给付和行政奖励

1．行政给付行政给付，也称行政物质帮助，是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益有关的权益的具体行政行为，比如依法发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费。

2．行政奖励

行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的公民、法人或者其他组织，给予物质或者精神鼓励的具体行政行为，比如国家科学技术奖励。

三、行政裁决

行政裁决是指行政机关根据法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷的审查与裁决的行为。根据我国现行法，行政裁决主要有：

1．违反行政管理的行为造成的损害赔偿争议《治安管理处罚条例》第八条、第三十八条《环境保护法》第四十一条第二款赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

《计量法》第二十七条使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。

2．土地、矿产、草原等自然资源权属争议《土地管理法》第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《森林法》第十七条、《草原法》第十六条有类似规定。

《矿产资源法》第四十九条矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

3．国有资产产权争议国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十九条全民所有制单位之间因对国有资产的经营权、使用权等发生争议而产生的纠纷，应在维护国有资产权益的前提下，由当事人协商解决。协商不能解决的，应向同级或共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，国务院拥有最终裁定权。

第三十条上述全民单位对国有资产管理部门的裁定不服的，可以在收到裁定书之日起十五日内，向上一级国有资产管理部门申请复议，上一级国有资产管理部门应当自收到复议地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层

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申请之日起六十日内作出复议决定。

第三十一条全民所有制单位与其他经济成份之间发生的产权纠纷，由全民单位提出处理意见，经同级国有资产管理部门同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依司法程序处理。

4．拆迁补偿安置争议《城市房屋拆迁管理条例》第十六条拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。

当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。

5．专利强制许可使用费争议《专利法》第五十四条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

（《专利法》第五十七条、《商标法》第五十三条）

四、行政确认

行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认证、认可、证明并予以宣告的行政行为，比如颁发居民身份证、学历和学位证、自然资源所有权或者使用权证，交通事故认定，医疗事故认定，工伤认定。

行政确认并非重新创设权利义务，而是仅就已存在或者形成的权利义务关系或者法律事实、法律地位，给予观念上的认识或者澄清。这仅有加强法律效果的作用。

行政确认，一般认为其属于具体行政行为，是可诉的。但其中，某些确认行为（如交通事故认定），依据有关司法解释是不可诉的。

五、行政监督检查

行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对公民、法人或者其他组织遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行核查、监督的行为。

行政监督检查本身并不对公民法人或者其他组织的实体性权利、义务产生实质影响，它只是为相对人设定程序性义务或者对其权利行使进行一定限制。

六、行政处罚

行政处罚，是指行政主体对构成行政违法行为的公民法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。

（一）行政处罚的设定

（二）行政处罚、民事责任、刑事责任

（三）行政处罚的“一事不再罚原则” 在行政法，“一事不再罚”包含以下两层含义：（1）针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一法律规范再次作出处罚；（2）针对同一违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同一处罚种类。

七、行政许可

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

（一）行政许可与行政确认

行政许可与行政确认既有联系又有区别。二者联系体现在：行政确认与行政许可有时是同一行政行为的两个步骤或者同一行为的两个面。二者区别表现在：行政许可是解除法律的一般禁止，允许从事特定活动；行政确认是对确定相对人的法律地位、法律关系或者法律事地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层

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实。

（二）行政许可的特征

1．行政许可属于羁束行政行为

实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。2．行政许可属于应申请行政行为

没有公民、法人或者其他组织的申请，行政机关无从给予行政许可。3．行政许可属于授益行政行为

行政许可是对“一般禁止”或者“限制”的解除。没有法律上的一般禁止或者限制，行政许可就无从谈起。

取得行政许可的公民、法人或者其他组织，可以从事行政许可规定的特定活动，即获得从事特定活动的权利。

从事特定活动的权利，一般地不得转让，除非法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让。

从事特定活动的权利，一般可以放弃，但在附义务许可，不得放弃。4．行政许可属于要式行政行为

行政许可即使是当场作出的，也应当是书面形式的；需要颁发行政许可证件的，则应当向申请人颁发加盖行政机关印章的行政许可证件。

（三）行政许可的种类

1．有数量限制的行政许可与无数量限制的行政许可

在有数量限制的行政许可中，数量为一的许可即是独占许可（某一公民、法人或者其他组织取得许可后，其他人均不能在获得该项许可）。

有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

2．权利性许可和附义务许可

权利性许可，是指被许可人取得行政许可后，不承担作为义务，可自由放弃被许可的权利，并且不因此承担任何法律责任。

附义务的许可，是指被许可人取得行政许可的同时，也承担从事该活动的义务，否则须承担一定法律责任的许可，比如商标许可、专利许可、建设用地许可。

附义务许可的两种情形：

一是取得开发利用自然资源或者利用公共资源行政许可的被许可人，同时负有开发利用自然资源或者利用公共资源的义务。

二是取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。

3．长期性许可和附期限许可

长期性许可，是指被许可人取得许可证后，只要不放弃，或者不因法定事由被注销，该许可将长期持续有效。

附期限许可，是指只在一定期限内有效，逾期失效的许可。被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。

行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层 10

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定；逾期未作决定的，视为准予延续。

（四）行政许可设定

（五）行政许可实施

八、行政强制措施

行政强制措施，是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或者特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的、临时性的强制行为。行政强制措施具有特定性、临时性和非制裁性（预防性和制止性）。

行政强制措施主要存在于以下两种情形：

（1）为了预防和制止可能或者正在发生的违法行为或者公共安全危险而对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的临时性强制措施。

（2）为保障行政监督检查正常进行，对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的暂时性强制措施；

限制人身的行政强制措施主要手段包括：强制带离现场、盘问、强制传唤和讯问、强制约束、人身扣留、强制检疫检查、强制隔离治疗、强制戒毒；对财产的行政强制措施主要有：查封、扣押、冻结。

《传染病防治法》第二十四条医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施：

（一）对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施；

（二）对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施；

（三）对疑似甲类传染病病人，在明确诊断前，在指定场所进行医学观察；

（四）对传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人污染的场所、物品和密切接触的人员，实施必要的卫生处理和预防措施。

传染病病人及其亲属和有关单位以及居民或者村民组织应当配合实施前款所列措施。

专题八具体行政行为的效力

一、具体行政行为的成立和合法

（一）具体行政行为的成立一般条件包括：（1）行为主体具有行政主体资格；（2）向行政相对人作出具有效果意思的表示；（3）按照法定的时间和方式送达。

不成立，即意味着不存在，当然对当事人没有任何法律约束力（行政处罚法第四十一条）。

（二）具体行政行为的合法合法要件包括：（1）事实清楚、证据确凿；（2）适用依据正确；（3）程序合法；（4）依法行使职权，不超越职权或者滥用职权。

超越职权是指行政主体实施具体行政行为时超越了法律、法规或者规章授予的职权范围，实施了其无权实施的具体行政行为。

滥用职权是指行政主体具有实施行政行为的权力，并且其行为形式上也合法，然而行政主体行使该项权力的目的违反了法律、法规或者规章授予其该项权力的目的。

二、具体行政行为的效力

（一）公定力

公定力，是指具体行政行为一经成立，不论是否合法，在未经法定机关和法定程序撤销或者变更之前，应当推定其为合法的效力。

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（不停止执行原则：《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条）

（二）确定力

确定力，又称不可变更力，指具体行政行为生效后，非因法定事由和依法定程序不得随意变更、撤销。

（三）拘束力

拘束力，指已经生效的具体行政行为对行政主体、相对人所产生的约束力量，相关人员必须遵守和服从。

（四）执行力执行力，指具体行政行为生效后，有权机关可以采取一定的手段迫使具体行政行为的内容得以实现的效力。

1．对执行力的理解对此，注意以下两点：（1）具体行政行为具有执行力，是从整体上说的，但并不是说所有具体行政行为都具有执行力。如果具体行政行为没有为相对人设定义务，则一般不具有执行力。（2）并不是所有的具体行政行为都需要强制执行。如果义务人主动履行的，无须行政机关强制执行。

2．行政强制执行概念

行政强制执行是指行政相对人不履行具体行政行为确定的行政法义务时，由行政机关或者行政主体申请人民法院依法采取一定的强制措施，迫使没有充分、及时履行行政法义务的相对人履行义务或者达到义务被履行的同一状态。

3．行政强制执行的主体

对具体行政行为强制执行的主体包括行政机关和人民法院。

（1）并不是所有的行政机关都具有行政强制执行权。比如卫生局、文化局、环保局、土管局、规划局，就没有行政强制执行权；而公安局、国家安全局、工商局、税务局、海关享有强制执行权。

（2）行政机关是否享有强制执行权以及权力大小，由法律、法规规定。

（3）行政机关有强制执行权的，可以自己强制执行，也可以申请人民法院强制执行；没有强制执行权的行政机关，对自己作出的具体行政行为，必须申请人民法院强制执行。

（4）人民法院并不是对所有具体行政行为都可以强制执行，比如行政拘留，只能由公安机关或者国家安全机关执行。

4．行政强制执行的方式

行政强制执行的方式分为间接强制和直接强制。［1］直接强制

直接强制是指行政机关直接对义务人的人身或者财产采取强制措施，以实现行政法义务的行为，比如强制划拨、扣缴、抵缴。

［2］间接强制

（1）代履行，是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人履行可以达到同样目的，行政机关可以自己代为履行或者委托他人代为履行，并向义务人征收履行费用的强制执行。

（2）执行罚，是指是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳怠金以促使其履行义务的强制执行。

三、具体行政行为的效力变化的状态

（一）无效 1．无效条件

具体行政行为有明显或重大违法情形，比如要求从事构成犯罪的违法行为、明显缺乏法律依据、明显缺乏事实根据、要求从事客观上不可能实施的行为。

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2．法律后果

自成立之时起，没有任何法律约束力；当事人可以在任何时候主张无效，有权机关可以在任何时候宣告无效。（无效与公定力问题）

《行政处罚法》第三条第二款没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

（二）撤销

可撤销条件：违法或者明显不适当；法律后果：可撤销具体行政行为，必须由有权机关根据法定程序作出撤销决定，才能否定其法律效力。未依法撤销前，对当事人具有约束力，行政相对人无权擅自否定其效力。一般地，具体行政行为被撤销的，溯及至具体行政行为成立之日。

《行政许可法》第六十九条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

（三）废止

具体行政行为的废止，是指已经发生法律效力的具体行政行为，因法定情形的出现而被宣布失去效力。

《行政许可法》第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

专题九行政复议与行政诉讼

一、行政复议

（一）行政复议范围

具体行政行为；除行政立法以外的抽象行政行为

（二）行政复议被申请人与复议机关

（三）行政复议决定类型

二、行政诉讼

（一）行政诉讼的受案范围

（二）行政诉讼被告的确定

（三）行政诉讼与行政复议关系问题 1．复议选择型

2．复议选择兼终局型

《外国人入境出境管理法》第二十九条第二款规定：受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人对处罚决定不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关申诉，由上一地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼4层 13

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级公安机关作出最后的裁决；也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

《中国公民出境入境管理法》第十五条规定：受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

3．复议前置型

（1）自然资源所有权、使用权确认案件（《行政复议法》第三十条第一款）

《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

（2）治安管理处罚案件（《治安管理处罚条例》第三十九条）（3）纳税争议案件；

《税收征收管理法》第八十八条第一款纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

《海关法》第六十四条纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

（4）工伤保险案件

国务院《工伤保险条例》第五十三条有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：

（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。4．复议后选择裁决终局型（《行政复议法》第十四条）5．复议终局型（《行政复议法》第三十条第二款）

（四）行政诉讼的一审判决类型

专题十行政赔偿

一、行政赔偿要件