事实劳动关系和非标准劳动关系_非标准劳动关系案例
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事实劳动关系和非标准劳动关系的几个问题
河北美东律师事务所 陈前进律师
一、事实劳动关系
（一）事实劳动关系
根据《劳动合同法》规定，标准的用工程序是先订立劳动合同，再实际用工，这时的劳动关系从实际用工之日确立；那么，如果不是标准的用工程序，而是先实际用工，再签订或者不签订劳动合同呢？这就形成了事实劳动关系。事实劳动关系类似于我们常说的事实婚姻，事实婚姻是有婚姻的事实但没有经过法定的婚姻登记，事实劳动关系是有劳动关系的事实而欠缺书面的劳动合同，但是法律对待事实婚姻和事实劳动关系的态度是截然不同的，对事实婚姻法律既不承认，也不保护，但对事实劳动关系法律不但承认，并且对劳动者给予了严厉的保护，对用工单位则进行了严格的规范。下面介绍一下具体的保护和规范措施，就是——
（二）事实劳动关系的法律后果
对用工单位来说，事实劳动关系的法律后果首先是要像对待正常劳动关系一样，承担相应的责任和义务，二是加重责任，与原来的规定不同的是，劳动合同法对事实劳动关系不再设行政处罚，而是将这种加重责任全部转为了劳动者的经济利益，加重责任与形成事实劳动
关系持续的时间长短有关，时间越长，后果就越严重，具体分三个阶段：一个月内；满一个月不满一年；一年以上。
【起算点：《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条“（第二款）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”实际用工之日。】
第一阶段：一个月内。对于没有订立书面劳动合同的用工，法律给用工单位规定了一个月的宽限期，也就是说从用工之日起一个月内订立了书面劳动合同的，就不认为违法。
第二阶段：超过一个月，不满一年。如果用工单位自用工之日超过一个月但不满一年没有与劳动者订立书面劳动合同，那么，在此期间，用工单位需要向劳动者每月支付二倍的工资。
第三阶段：满一年。如果用工单位自用工之日起满一年都没有与劳动者订立书面劳动合同，那么，法律就视为用工单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，并且，用工单位还要向劳动者每月支付二倍的工资，直到签订无固定期限劳动合同为止。
可以看出，在事实劳动关系下，劳动合同法对劳动者的保护、对用工单位的规范是相当严厉的，那么如何避免出现事实劳动关系呢？（担任法律顾问，就要给顾问单位提示或帮助用人单位做相应工作）。
（三）事实劳动关系的避免
首先，要调整用人的招工流程，改变过去习惯的“先入门、后签约”，尽量做到“先签约、后用工”，如果实在不能“先签约、再用工”，一定要注意在用工后一个月内订立书面合同。
第二，要加强管理、细化管理，建立劳动合同到期的预警机制。因为，除了初次用工自始就没有书面合同的情形以外，有相当一部分事实劳动关系是由于原合同到期后，双方没有续签也没有终止原合同形成的，这也是用工单位容易忽视的，或者在不知不觉中形成的。怎么办？
1、建立台账，清楚的掌握每个员工的合同到期时间，提前预警，及时终止或续签劳动合同；
2、签订合同时，使每个劳动者的合同到期日尽量相对集中、统一，比如统一为年底、六月底、每月底等等比较少的集中的几个日期，便于管理，各单位根据具体情况而定；
3、续签劳动合同，不一定非要等到原合同到期后再办理续签手续，为防止个别劳动者由于个人原因拖延续订合同，单位可以设定一个最后续签日，比如说，原合同6月底到期，单位可以在六月初通知劳动者协商续签劳动合同，是否续签应当在6月20日前确定，如果6月20日前劳动者不续签，那么原合同到期后自动终止。当然，新合同起始日并不提前，还是与原合同到期日衔接。
第三、预防原合同到期后形成的事实劳动关系，还可以在原合同中约定自动顺延条款。就是合同到期时，如果一方没有通知对方终止合同，那么合同自动顺延X年或X个月。
第四、管理工作难免百密一疏，如果万一形成了事实劳动关系，此时，用人单位应当及时采取补救措施，积极地与劳动者协商，要么终止事实劳动关系，要么补签劳动合同。如果已经发生争议，不能通过协商终止事实劳动关系或补签劳动合同，甚至已经形成了劳动仲裁
或诉讼，那么就要考虑双方是否真的是劳动关系，是劳动关系还是劳务关系，还是其他关系，没有书面合同的责任在谁，等等。这些问题或方法比较专业，情况也千差万别，比较复杂，具体问题还得具体分析，就不多讲了。
最后，还要说的是，现在有的单位，尤其是大一点的单位，招工用工权下放到了二级甚至是基层部门，没有在人力资源部门统一集中管理，这是非常危险的，不只是容易形成事实劳动关系，还会产生很多严重问题，有这种情况的单位，一定要尽快改正，非要分散管理的，也一定要有统一的制度和严格的规范。
二、非标准劳动关系
非标准劳动关系是相对于标准劳动关系。通常将劳动者与用工单位直接建立的长期的或者相对稳定的受法律法规规范约束的雇佣关系称之为标准劳动关系。而非标准劳动关系就是有别于标准劳动关系的、大多基于用工单位和劳动者（或者劳务单位）自由创设的，一种短期的、临时的和灵活的劳动用工关系。相对于标准劳动关系，非标准劳动关系具有以下几个特点：一是用工的临时性，非全日制；二是劳动关系的非排他性，也就是说非标准劳动关系中的劳动者可以同时建立多个劳动关系；三是大多不强制要求签订书面劳动合同，对非标准劳动关系，法律强制性规范较少，给当事人留给了较大的自由处置的空间。
非标准劳动关系主要包括劳务派遣和非全日制用工两种形式，但是，今天我们谈的非标准劳动关系比这个要宽泛，我准备谈这样几
个类型：非全日制用工、兼职与灵活就业、在校生勤工助学、实习、离退休人员“再就业”。而劳动派遣的问题，相对更复杂，更独立一些，今天就不涉及了。
（一）非全日制用工
1、非全日制用工的界定，要注意两点：（1）《劳动合同法》中所说的非全日制用工仅适用于单位用工，对于个人的用工，按民事雇佣关系处理，由《民法通则》调整。（2）关于非全日制用工，劳动社会保障部曾经出台过《非全日制用工若干问题的意见》，对非全日制用工工作时间做了界定，《劳动合同法》对此做了修改：将同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时改为4小时，将每周工作时间累计不超过30小时改为24小时。
2、招用非全日制用工的注意事项：（1）和标准用工一样，也必须签订《劳动合同》，合同内容必须包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。（2）不得约定试用期。
（3）接收由劳务派遣组织提供的非全日制用工，按劳务派遣处理，实际用工单位与劳务派遣组织签订派遣合同。（4）招用非全日制用工，用人单位要在录用后到当地劳动保障行政部门备案。（5）非全日制用工的劳动者的档案一般应在劳动者本人户籍所在地人才中心、劳动力市场等公共职业介绍机构代管。
（二）、兼职
兼职人员，一般来说与第二、第三职业用人单位形成非全日制用工劳动关系，这里主要说一下兼职人员的社会保险问题。（1）根据《社
会保险法》规定：职工（包括非全日制从业人员）在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费；职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。（2）依据相关规定，养老、医疗保险等不得重复购买，对于职工在两个或以上用人单位就业的，其用人单位对养老、医疗保险费等如何缴纳或分担，目前尚无明确规定。一般来说，可由第一职业或者全日制标准用工单位办理、缴纳，不能区分本职或主职业的，劳动者有选择权，另外，在就业服务机关按“灵活就业”人员参保，越来越成为当前的主要方式。
另外，还有几种用工，比较特殊，比如聘用协议保留社保关系的人员，停薪留职人员，下岗人员、企业内部规定内退人员等等，劳动关系如何处理？社会保险如何办理、怎么交纳？我个人认为，这几类情形本质上和兼职相同或近似，可以兼职人员的处理方式处理。当然，目前也有很多的争议和不同的处理方式，建议大家关注当地当时的政策规定。
（三）在校生勤工助学、实习、离退休人员“再就业”
用人单位聘用勤工助学在校生、接收在校实习生的问题，根据2007年教育部、财政部联合制定了《高等学校学生勤工助学管理办法》，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生不属于劳动法规定的合格的劳动者，在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。用人单位聘用的离退休人员的问题，很多专家、学者、业界人士
和地方政策认为，正式办理了离退休手续的人员也不属于合格的劳动者。因此，用人单位招用在校生、离退休人员，一般不应按劳动关系对待，当然，这类问题也仍有很多争议，尤其是工作中发生伤亡事故，处理方式更是千差万别，建议大家关注当地当时的政策规定。
（河北美东律师事务所 陈前进律师）
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