劳动合同法的私法属性(当代法学)_劳动合同法重点法条

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劳动合同法的私法属性

孙学致

作者简介：孙学致（1967－），男，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院副教授。

一

民法，是以主体的“平等”作为其全部规范的假设性前提的。没有主体事实上的平等，所谓的私法自治，所谓的合同自由，就是一句空谈。遗憾的是，无数生活事实让我们看到的不是平等的真实，而是平等确是一个假设。劳动合同当事人之间的关系无疑是其中最典型的证明。法学家们干脆把劳动合同从合同法中扔出去，免得它坏了民法作为平等主体之法的纯粹性。

平等的终级目的在于自由，在于私法的真正自治。而自由的本质，就是不受强制，亦即不受人的强制；客观的非人为的强制，不在自由讨论的范围之中。因自然灾害给合同造成的障碍，是不可抗力，因市场的价格波动造成利益失衡，属于商业风险。法律通常不将此类损害的责任归究于人。对合同法而言，它所维护的合同自由的意义，就是缔约相对人之间互不强制。

当事人之间的强制，主要根源于双方地位的不平等。造成不平等的因素很多，包括身份、性别、财产、地域、民族、知识、经验、智力、地位等等。但在合同关系中，这种不平等最终可以归结为意志上的不平等，也就是基于且不限于前列因素，缔约当事人在最后允诺的那一刻，其支配允诺的意志处于无知或无奈的状态之下。无知，是其意志因缺乏理性而处于客观上被对方意志牵制的状态，典型如受欺诈、发生错误及没有经验而被利用；无奈，是其意志屈服于对方，而不得不理性地接受对方意志的状态，典型如受胁迫、受不当影响及对方各种机会主义行为的牵制。因此，合同法的主要功能，就是通过追认、撤销、变更、解除、无效、抗辩、保全、违约责任等规则和制度，遏制并排除发生在当事人之间导致无知或无奈的那些行为或因素，促使当事人双方达致理性充分、意志平等的状态，为合同自由创造制度条件。

现代法律的发展使传统的公私法的划分界限愈发模糊。以解决特定问题，追求特定法益目标为诉求的特别立法，呈现出诸法合体，多种法律手段综合调整的特征，而不再强求规则属性在形式上的统一。断然地把某一立法归于公法、私法 1的范畴，容易人为地割裂法律追求的多重目标。国内关于劳动合同法属性的讨论，应当避免陷入这种偏执。对劳动合同法而言，有两点是确定的：一，它所调整的对象，即用人单位与劳动者，是两个私性的人格主体；二，用人单位与劳动者的关系，因经济和组织上的附属性而具有了地位上不平等的特征。前者，决定了劳动合同首先是私法自治的基本手段，这是现代国家与市民社会二元结构下谋求社会秩序和正义的基本要求。后者，决定了法律必须解决不平等问题，国家介入是必要的，但必须控制；而私法调整必须是基础的，尽管其功能也有限度。

在第一个方面，劳动合同与一般民事合同是一致的；在第二个方面，在缺乏制度约束的前提下，劳动合同与民事合同各自塑造的现实关系确实是有差异的，现实当中劳动合同当事人的地位，较之民事合同当事人的地位，更趋向于不平等，因此劳动合同关系的不公正，较之民事合同可能更为严重。但是，这只是不平等在程度上差异而已，就其不平等的实质而言，并无不同。因此，劳动合同法与合同法的调整对象和法益目标，本质上是相同的。

二

首先，克服当事人理性无知与意志无奈的状态，进而追求合同双方理性能力的平等，是二者共同的规范目标。这一点，通过告知义务、效力制度以及解除制度的粗略分析，可得证明。

其次，通过人权的基本保障进而实现私权的基本平等，是二者共同维护的底限。一般民事合同确立的是特定人对特定人行为的支配，这是债的关系的本质。劳动合同关系确立的是用人单位对劳动者行为的支配，这是劳动关系的本质。因此两者在法律关系的本质上是相同的，它们规范的都是人对人的行为的支配关系，而不是人对人的支配关系。换言之，它们共同反对的是一个自由的人格对另一个自由的人格的支配，共同捍卫的是一个理性主体与另一个理性主体按照对等原则进行公平的交易。在这两者之间，人的基本宪法权利的保障是共同的底线。所以，劳动合同法草案有第四条、第十八条第（二）、（五）项和第三十四条，合同法则有第三条、第五十二条第（四）、（五）项和第五十三条。

其三，在引入国家强制方面，合同法较之劳动合同法，虽更为内敛，但并拒斥，只是国家强制的力度和措施有所差异。实际上，合同法规范中本来就充满了国家强制，其核心的制度设计就是无效制度，它是合同法中为国家管制预留的通道。而合同法各项制度项下确立的请求权、法定解除权、撤销权、代位权、抗辩权都是什么？难道这些私法上规范真的与国家无涉吗？相对于由合同约定的意定权利而言，它们与当事人的意思其实无关，它们都是由国家确立的强制性规范，所以才称之为法定权利。私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。无论哪个国家的合同法，都或多或少，或激进或保守的体现着特定历史背景下国家意志的影响。不管怎样强调自由竞争和私法自治，我们从来不可能抛开国家这个裁判者和游戏规则的制定者，商品与劳动力市场的竞争，终究要靠国家制定的博弈规则才能有秩序地进行。但无论国家干预到什么程度，在市场体制下，合同永远是商品交换和劳动力市场运动的基本形式，国家不可能代替之。合同法中体现的所谓国家强制，与公法的强制有本质差别。公法上的强制通常是具体的、特定的，它直接命令管理受体作为或不许作为，与谁作为，以及作为什么。而合同法上的强制通常是抽象的、一般的，它只是给当事人设置一套游戏的规则和边界，至于签不签约，和谁签约，合同的具体内容是什么，都由当事人自己去决定，当事人的意思自由是在国家设定的高低不同的栅栏中流动。劳动合同法中国家强制的色彩较合同法要浓一些，但就功能而言，仍具有私法的属性，只是强度不同而已。笔者将通过随后的分析说明，用人单位的法定告知义务、书面形式、合同终止的经济补偿金制度以及合同期限制度，表面看来它们规定的内容似乎比较具体，但其实仍是间接的规范，在这些规范之下，用人单位会朝着与劳动者更趋平等的方向，去安排劳动合同的具体内容。

所以，笔者认为，劳动合同法与合同法在本质上是相通的。我们不应人为地制造二者的分裂。草案对以欺诈、胁迫手段订立的劳动合同按无效处置的作法，将撤销权表述为撤销请求权的规定，都是在画蛇添足。把欺诈、胁迫下订立的合同纳入可撤销制度调整，由受损害人自己根据具体情况灵活处理，不是更好吗？撤销权属于形成权，与请求权是同位概念，为什么非要造出一个撤销请求权？难道它与撤销权的客体、功能真的有什么差别吗？如果没有，制造这样的规则就能与合同法划清界限了吗？

三

劳动合同不是别的，它就是合同。合同法调整合同关系的大量基本规则，仍然是调整劳动合同关系的规则，只是有不同程度的省略、具体或深化。

在《劳动合同法（草案）》（以下简称草案）中，劳动合同订立的要约承诺被省略了，这意味着合同法的相关制度可以直接适用。

草案明确规定了用人单位的告知义务。这一立法形式表明，劳动者与用人单位在缔约时的信息对称关系已经成为该法重点规范的对象，这是合同法上一般告知义务在劳动合同关系中的进一步深化，对实现劳动者与用人单位理性能力的平等，有重要的价值。因为欺诈、错误等关乎表意人理性能力的问题，均与当事人

履行必要告知义务的状况有直接关系；缔约过失责任诉讼、可撤销诉讼、无效诉讼以及合同解除的启动，一般都以告知义务的违反为前提。将告知义务及其内容法定化，打通其与有关救济制度的直接关联，不仅可以节省法庭确认告知义务的成本，减少劳动者诉讼的盲目性，而且通过这一系列关联制度约束，在劳动者选择用人单位和商谈劳动合同条款的过程中，促使用人单位提高对劳动者披露信息的充分程度，帮助劳动者摆脱无知的状态，使其缔约行为成为自觉的理性选择。

草案规定，劳动合同应当以书面形式订立。按照这一规定，除非劳动者有其他意思表示，否则在事实劳动关系成立的前提下，劳动合同期限法定为无固定期限劳动合同，用人单位没有选择余地。在没有证据证明用人单位与劳动者不存在劳动关系的情况下（没有书面劳动合同是最典型的表现），是否成立劳动关系完全取决于劳动者的意思表示，用人单位处于完全被动的地位。这样一来，书面形式就成为用人单位唯一可以证明自己权利的法律依据，成为降低诉讼风险的可靠保证。但这一规定并没有让书面形式成为强制，它只是给用人单位设立了一个成本计算的参数，使书面形式成为用人单位理性选择的一种缔约形式，这是私法规范的典型特征。

草案确立劳动合同的可撤销制度和无效制度。这两个制度规范的对象与合同法完全相同，无非是欺诈、胁迫与恶意串通，无非是重大误解与显失公平，以及对合同法有关格式条款规则的照抄照搬。它们的规范功能，也无非是让理性不足的当事人有办法从非自由的合同关系中得以撤出，让违反公序良俗的合同在法律上不发生效力。我们看不出它们与合同法上的效力制度存在什么本质上的差异――尽管起草者人为制造了那么一点差异。

草案关于劳动合同履行和变更的有关规定就不说了，几乎每一个规则都可以在合同法中找到对应的规则。劳动合同的解除和终止呢？似乎也没有什么不同。民法与合同法上的法定解除制度针对的是那些目的不能的合同，导致合同目的实现不能的法定事由有三个：一为违约，二为情势变更（含不可抗力），三为丧失履行能力。草案规定的劳动合同的解除对象，也不外乎此。我们来归纳一下用人单位有权单方解除的法定事由：第一类，劳动者违约，见第三十一条第（二）、（三）、（四），第三十二条第（二）项；第二类，情势变更，见第三十二条第（三）项，第三十三条；第三类，丧失履行能力，见第三十一条第（一）、（五）项、第三十二条第（一）、（二）项。以第三十三条用人单位经济性裁员规则为例。用人单位行使这一法定解除权的前设条件为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，就是合同法上典型的情势变更的条件。

还有经济补偿金与劳动期限。经济补偿金首先是劳动合同法规定的违约金形式。根据草案第三十九的规定，在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付报酬等四项违约行为成立的情况下，劳动者解除劳动合同后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，以作为对劳动者所受损失的补偿，这其实就是法定违约损害赔偿的一种形式。其次，草案把经济补偿金作为控制劳动期限的一个杠杆加以利用，通过设置劳动合同终止补偿金制度，加重用人单位采用短期劳动合同的成本，以期为长期合同及不定期合同提供导向。这是一个强制性规定，有明显的稳定劳动关系的政策倾向。但正如告知义务规则和书面形式规则一样，劳动合同终止补偿金制度是一个针对劳动期限的设置，通过它促使用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动合同关系，至于具体的劳动合同如何约定劳动期限，仍然要由用人单位与劳动者自己决定。

通过以上检视，笔者认为，就草案的规定而言，凡是调整用人单位与劳动者之间关系的规则和制度，其立法宗旨、制度根据、结构安排、操作技术乃至语词的表达方式，几乎与合同法一脉相承，是合同法的精神与技术在劳动合同关系中的具体体现。

四

劳动合同，无非是合同中的一个特殊类型。劳动合同法与合同法，有共同的本质，这也意味着它们有共同的局限性。

当事人何以无知？因为对方的欺诈，但也可能是因为当事人自己，就象法庭上常看到的因不知时效为何物而败诉的债权人。当事人何以无奈？因为对方的赤裸裸的胁迫，但也可能与对方无关，就象那些长期失业的下岗工人，低三下四地去求一份每月三、四百元工资的工作，并为得到它而感恩涕零。面对后两种情形，合同法不大可能给法官的同情心带来规则上的支撑。因为合同法是私人自治之法，是只能解决私人之间，且仅限于私人有能力独立自决的那一领域的问题！对于在特定社会结构下因由市场等社会性因素决定或制约的私人行为，一旦其表象为某种客观情势下的被动反应，而非其私人意志能动所致，合同法就无能为力了，它只能控制合同内当事人相互之间是否达致相对自由的状态，而无力控制外在力量的强制，无力解决社会结构性的不平等问题，如劳动力市场供求关系的严重失衡，大量低素质可替代的劳动者群体的存在。正是因为私法的这一局限性，公法与私法的关系，才具有了意义，它们大抵都是为了帮助私法去解决这些作为私法自治前提的结构性问题，以便让私人主体间的平等这一梦想真正接近现实。

合同，从根本的意义上讲，它是当事人意思的表现形式。尽管当事人的关系在合同基础上可能会发展出复杂的样态，但订立合同及建立合同指向的特定关系这一事实，终究是当事人私人意志选择并决定的，而不是外在力量强加的。我们

之所以坚持劳动合同的合同性，并非无视劳动基准法和集体劳动合同法对劳动关系的基础作用，不是无视各种公法乃至宪法对劳动关系的强力保护，更不是反对在劳动合同法中设置属于公法性质的强制性规范――这样的立法模式在现代各类民事特别法中已不鲜见；我们区别于其他主张的关键之点，在于捍卫劳动合同中私人意思的内核，在于对劳动合同当事人自由的高度珍视，在于对私法自治的创造性价值的认同。肯定劳动合同的合同本质，就是要肯定劳动者与用人单位在确定、发展和终止劳动关系过程中的主体地位，无论固有的社会结构对于劳动合同有多么大的型塑力量，社会经济的进步和劳动者的解放归根到底要依靠用人单位与劳动者的自由创造力；劳动关系的健康发展，最终寄托于劳动者人格在其自己决定、自己负责与自我保护的意志下趋于健全，从而与用人单位达致平等和谐的这一未来。

在这个意义上，劳动合同法规范仍应在当事人得以自治的层面保持私法规范的属性，并针对劳动合同关系的特殊性使之更加具体、精确和便于操作。