新劳动法6道题3_新劳动合同法题库

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案例：众名企纷纷裁员应对新法各显神通

案情简介：

2007年 10月至11月底，华为公司共计有7000多名工作满8年的老员工，被要求“先辞职再竞岗”，与公司签订新的劳动合同，工龄归零。辞职的老员工均获得了华为公司支付的赔偿，总额估计超过10亿元。该“华为辞职门”事件一石激起千层浪，许多企业争相效仿，掀起了一片裁员潮。

之后，包括中央电视台、LG、沃尔玛、中石化以及泸州老窖等知名企业在内的众多企业也开始了大规模“裁员”。“裁员”的理由多种多样，理由大致包括劳动合同到期不续签、终止事实劳动关系、协商解除劳动合同等;“裁员”的对象基本为在本单位连续工作年限5年以上的老员工或者是所谓的临时工和劳务工;裁员的规模在部分企业甚至超过了20%;裁员的结果也各不相同，有平稳解除或终止合同的，有解除或终止后转为以劳务派遣方式继续用工的……但无一例外的是，在《劳动合同法》颁布及即将实施的背景下，这些沸沸扬扬的裁员事件引起了新闻媒体、政府部门和学者等的普遍关注，甚至引发了对于新《劳动合同法》是否矫枉过正的讨论。

点评：严格意义上讲，这些裁员事件还不能算作新《劳动合同法》实施之后的案件。但这些企业在《劳动合同法》施行前夕如此操作，被外界普遍认为是应对《劳动合同法》的举措。如“华为辞职门”事件被认为是为了规避新法关于10年工龄的员工应当订立无固定期限劳动合同的规定。而该事件也成为了2007年下半年的热点事件，甚至被媒体称之为可能成为中国人力资源管理史上的标志性事件。一时出现诸多华为模仿秀。

根据2008年7月7日发布的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的，通过设立关联企业、在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，通过非法劳务派遣的，以及其他明显违反诚信和公平原则的规避行为均应认定为无效行为。虽目前华为万人辞职是否有效还各执一词，但是在该指导意见施行后，华为事件已经失去了效仿的价值。

从职业经理人或专业顾问公司的角度来看，我们认为，华为事件精神可嘉，值得尊敬。企业管理者为了企业的特定目的，在符合法律的范围内去做种种合法的设计与操作，而且在操作的过程中，注重与员工的沟通，并取得了大多数员工的认同，无可厚非。因此，有些企业出于企业利益的考虑而做出一些合法调整也是可以理解的。

然而，面对《劳动合同法》，更加重要的问题在于，无固定期限劳动合同究竟是不是洪水猛兽，值得用人单位这样去规避?无固定期限劳动合同到底有什么风险?这些风险是不是通过劳动合同条款的科学合理设计、绩效考核制度、劳动纪律及管理流程的完善等可以得到有效控制?与短期劳动合同相比，无固定期限劳动合同是不是也有其更突出的积极效果和意义?这些问题都需要用人单位去做更加深入的思考和研究。

与其规避，不如顺应法律规定，借助新法契机，进一步提升和改进企业人力资源管理水平，建立更加科学、合理、有效的人力资源管理体系，这才是真正的应对之策。

案例：法院帮讨欠薪发出首例支付令公司书面异议支付令失效维护权利需继续

案情简介：2008年 1月7日，重庆市渝中区法院受理了申请人冯某因被申请人某装饰工程公司拖欠其薪饷而申请支付令一案。这是《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，渝中区法院受理的首例根据该法提起的督促程序案件。冯某称，在离职时，由于公司账上暂时无钱，故未支付所欠冯某的工资等款项。2007年5月12日，公司向冯某出具了一张欠条，载明公司欠冯某工资及提成6543元。此后，冯某在近半年时间里多次讨薪未果，随后向法院申请支付令。渝中区法院经审查认为，申请人冯某的申请符合法律规定，即向债务人发出支付令。这是《劳动合同法》实施以来该市法院系统发出的首例支付令。

在该支付令发出的第15天，支付令即将生效之际，该装饰工程公司提出了异议，其在异议书中称，冯某没有完成工作量，公司不应支付工资和提成。由于冯某临走时，工作人员计算失误，才给冯某出具了欠条。

由于用人单位在规定期限内，提出了书面异议，支付令失效了。冯某要继续维护权利还需要通过仲裁和诉讼程序。

点评：《劳动合同法》第30条第2款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”这就使劳动者司法维护权利手段继仲裁与诉讼之后，又多了一项新的选择。“工资支付令”程序简化了办理手续，加快了审判时效，有利于及时维护劳动者的合法权益。从立法方面讲，此项新规定是一种进步。

但是，支付令的作用也是有限的，《民事诉讼法》规定，只要债务人自收到支付令之日起15日内提出书面异议的，则支付令自行失效。全国人大代表、重庆城市建设投资公司董事长华渝生就曾称“可申请支付令只不过是作秀条款”。

现实中，由于用人单位欠薪的原因多种多样，现行法律又未对滥用异议权如何处罚作出规定，导致在实际操作中，用人单位不论出于何种原因必然会毫无顾忌地行使异议权而使支付令失效。这样，《劳动合同法》引入支付令制度、快捷处理欠薪问题的立法初衷将无法实现。对于欠薪问题，如果要引入支付令制度，就应当从根本上解决支付令制度存在的弊端，在《民事诉讼法》中增加债务人滥用异议权的处罚规定，加大债务人滥用异议权的成本，规范债务人异议权的行使。只有这样，支付令才可能成为劳动者维护权利的有力武器。

案例：舟和公司诉员工赔偿违约金适用新法不需支付员工胜诉

案情简介：2007年3月30日，小汪应聘进入舟和公司工作。8月28日，双方签订劳动合同，并经过劳动鉴证机关鉴证。该劳动合同约定：一方无正当理由擅自解除合同，应赔偿对方违约金3000元;双方有违约责任，与新法律、法规有抵触的，按新法律、法规执行。

2007年 12月13日起，小汪没到公司上班，自称是因公司克扣工资。12月27日舟和公司向同安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求小汪支付违约金3000元，解除劳动合同，区劳动争议仲裁委作出不予受理决定。舟和公司12月29日以“小汪的行为严重违约”为由向厦门市同安区法院提起诉讼，提出类似请求

法院审理后认为，双方签订的劳动合同对劳动者处以违约金的约定与《劳动合同法》相抵触，按双方约定应按新法律执行，舟和公司要求小汪赔偿违约金3000元的诉讼请求不予支持，只判定双方解除劳动合同。这是厦门法院系统在实施新劳动法后的第一案。

点评： 根据《劳动合同法》的规定，除在培训服务期、竞业限制约定中可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，这是《劳动合同法》的新规定。企业利用高额违约金提高人才退出成本来限制劳动者或挽留人才已经失去法律依据。企业需要重新审视人力资源管理策略，建立有效的人才约束与激励机制来实现符合双方共同利益的人才流入流出管理.案例1被迫签合同单位先降薪裁员

11月13日，在某中心工作了两年的陈女士辞职了。随着《劳动合同法》实施日期的逼近，中心开始与员工签订劳动合同，在签合同的同时，中心也开始降薪裁员。

陈女士说，之前，中心一直就没有与员工签订劳动合同，也没有办社保。在签合同时，中心公布了新的薪酬办法：“基本工资＋考核工资”。新薪酬体系与以前相比，实际上拿到手的工资减少了。据陈女士介绍，她此前每月的工资有2000元，但按新薪酬体系，她的工资肯定拿不到2000元。

陈女士称，在中心开始应对《劳动合同法》采取措施时，中心就陆续有人离开。到她离开时，三四十人的中心就走了10多人，她所在的办公室，4人中就走了3人。“我们走的时候，中心在赔偿等方面还算做得比较让人满意。”陈女士说，因为她离开中心时已怀孕3月，公司不便违法让她走人，就提出她以后每月的工资也将按新薪酬体系计算。陈女士觉得公司这种降薪的做法是在变相逼她辞职，就提出了辞职。对没有办社保的问题，中心也按每月290元的标准补偿给了陈女士。

【解析】《劳动法》规定，建立劳动关系应订立劳动合同。该中心一直没有与员工签订劳动合同、办社保，本身就已违法。对该中心在已有的实施合同基础上，签订劳动合同时变更了原事实劳动合同期间的内容，单位应在与职工协商一致的基础上进行变更。

《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。变更劳动合同应该采取书面形式。根据《劳动合同法》，一般变更劳动合同应向另一方提出变更要求，说明变更原因和变更条款。该中心以前的行为本身已经违法，现在开始签合同时，又通过降薪或变相的裁员做法让已形成事实劳动关系的劳动者签订劳动合同，这与相关法律精神不相符。

案例2公司筹备期间有劳动关系吗？今年7月，某大型公司决定在成都设立子公司。设立子公司前期，公司派一位副总前往成都并拨给其一定的筹备经费。该副总到成都后，因为人手严重不足，在成都招聘了李某和另外一人负责子公司筹备工作。今年10月，子公司正式成立营业。子公司成立后，又招聘了不少工作人员，并一一签订劳动合同。但在与最初从事公司筹备工作的李某两人签订合同时，对劳动关系的起始时间，双方发生了争议。公司认为应从子公司成立之日算起，李某两人则认为应从7月开始计算。于是，李某两人就此事向劳动保障部门进行了反映。

【解析】《劳动合同法》规定，劳动关系的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。而该用人单位应是具有法人资质的公司，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位，只有在这样的前提下才具有用工权。

该案例中，因为子公司筹备期间，子公司没有成立，不具有法人资质，因此就构不成劳动关系上的用人单位的主体，因而也不能与另一主体劳动者形成劳动关系。那么，对子公司筹备期间的劳动关系应如何规定呢？子公司筹备期间，筹备人如果是个体，那么应与劳动者

形成一种民事上的劳务关系；如果子公司筹备人是公司，那么，筹备期间的劳动关系应认定为是与筹备公司之间形成劳动关系。

如果该子公司的副总有总公司的书面授权招用劳动者进行子公司筹备工作，那么，筹备期间，劳动者是与筹备公司形成了劳动关系；如果没有授权，仅是副总的个人行为，那么形成的就是一种劳务关系。

案例3劳动关系 改成劳务派遣关系

近日，在川的某企业要求劳动合同还没有到期的职工主动提出辞职申请并提交书面申请材料，辞职后，员工将与劳务派遣公司签订合同，员工与公司的关系也由以前的劳动关系变为劳务派遣关系。公司作出决定后，省劳动和社会保障厅劳动保障监察总队就接到了上百个投诉该企业的电话。据省劳动和社会保障厅相关负责人介绍，像这种由劳动关系改为劳务派遣关系的事，四川各级劳动保障部门都接到不少投诉电话。

【解析】《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。如果明显不属于上述性质的工作岗位，即使用人单位将职工批量转入劳务派遣单位，再通过劳务派遣形式将职工派回本单位工作，在《劳动合同法》实施后，也将面临整改，最终可能还得与批量转出劳动者重新签订劳动合同，建立劳动关系。

对被派遣人员发生工伤等问题，《劳动合同法》也明确规定，在劳务派遣单位派遣过程中，如果给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，企业即使将员工的劳动关系改成劳务派遣关系，以后也一样要承担相应的责任，而不是全部由派遣公司承担。