第五章.宪法渊源与结构101_宪法的渊源和结构

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第五章：宪法渊源与宪法结构 第一节 宪法渊源

一、宪法渊源的概念

宪法渊源主要可从两个方面来进行理解：

其一，指宪法的效力来源，包括制宪主体、制宪权限、制宪程序、和制宪方式等方面的涵要素。同时宪法的效力渊源不同，往往导致其表现形式不同。

其二，指宪法的外在表现形式。第二种意义上的宪法形式往往成为通说意义上的宪法渊源。（课本对宪法渊源和宪法形式以及宪法的形式渊源作了区分，请参考。）▲所谓宪法的渊源，是指宪法的外在表现形式

二、宪法渊源的种类

（一）宪法典及其修正案宪法典是由制宪机关依照法定程序制定的具有最高法律效力的根本法，在一国法律体系中具有最高的法律效力。宪法修正案是宪法修改机关对宪法典的所作部分修改，这是宪法修改的主要形式。宪法修正案作为宪法典的有机组成部分，它与正文有着同样的效力，成为宪法的基本渊源。

（二）宪法性法律 1 定义

宪法性法律是指由国家立法机关制定的，内容涉及国家根本问题的某一方面，但形式上不具备根本法特征的法律。2 特点

①国家立法机关制定；②涉及国家根本问题的某一方面；③制定程序普通；④效力低于宪法典。

（二）宪法性法律 宪法性法律作为宪法的渊源，在不成文宪法国家构成了宪法的主体。在有成文宪法典的国家，也往往以宪法性法律作为宪法典的补充。A 英国的宪法性法律包括 如1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年和1949年的《国会法》、1918年的《国民参政法》等，甚至还包括了1925年的《自由大宪章》。B 中国的宪法性法律包括：

第一，关于国家象征及主权方面的法律。例如，国旗法、国徽法、国籍法、领海及毗连区等。

第二，关于立法权限和立法程序的法律。立法法

第三，关于国家机构设置和权限的法律。全国人民代表大会组织法、国务院组织法、代表法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、人民法院组织法、法官法、人民检察院组织法、检察官法等。

第四，关于公民基本权利的法律。例如，选举法、游行集会结社示威法、工会法、妇女权益保障法、国家赔偿法、归侨侨眷权益保护法、宗教活动场所条例、残疾人保障法、未成年人保护法、戒严法等。

第五，关于中央与地方关系的法律。例如，香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、民族区域自治法。

（三）宪法惯例 1 定义

宪法惯例指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在和通行，并经国家默认、具宪法效力的习惯和传统。（page116）2 特征 A 不成文

B涉及国家根本问题和公民的基本权利义务 C不具有法律效力，依靠公众舆论付诸实现 D 即不具有司法适用性 3 作用

宪法惯例的存在，有助于补充宪法之不足，充实宪法之内容，完善宪法制度，使宪法规范具体化，适应国家的发展变化，从而有助于保证宪法的实施，在一定程度上保证了国家政治生活的稳定。4 我国的宪法惯例

A中共执政党就国家重大问题向最高权力机关的建议权，如提议修改宪法。B人大与政协会议同时举行，政协委员列席人大会议。

C 全国人大常委会审议法律案，至少须经两次会议讨论后方能付诸表决。D中华人民共和国军事委员会主席，习惯上由中共中央军事委员会主席兼任。

E有关国家重大问题的决策，形成了先由政协及各民主党派、各人民团体讨论协商，再由国家权力机关依法决定。

F宪法通常由全国人大主席团公布。

（四）宪法判例

宪法判例是指宪法条文无明文规定，由司法机关在审判实践中逐渐形成，并经国家认可、具有宪法效力的判例。

宪法判例一般存在于以判例法为主要渊源的普通法系国家，如英国、美国等，宪法的实施和缺陷的弥补在很大程度上是由法院的判例来完成的。

案例： “马伯里诉麦迪逊”

（五）宪法解释（已讲）

（六）国际条约和国际习惯

国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议。国际习惯指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。

国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，但能否成为国内法的渊源以及宪法的渊源，则取决于一个国家的参与和认可。

（七）权威性宪法著作 三 我国宪法的渊源

（一）宪法典（包含宪法修正案）

（二）宪法性法律

（三）宪法惯例

（四）宪法解释

（五）国际条约和国际习惯

第二节 宪法结构

宪法结构是指一部宪法是怎样构成的，是宪法内容的组织和排列形式。(一)序言的含义及分类目的性序言 2 原则性序言 3 纲领性序言 4 综合性序言(二)序言的法律效力

对于宪法序言的效力，学界没有定论。

周叶中认为：宪法序言与宪法正文一样具有最高的法律效力，因为宪法序言是宪法的有机组成部分，而且大部分宪法序言部分的内容与总则（总纲）的内容有重合或交叉之处。

二、正文

宪法的正文是宪法的主要内容，也是宪法的重心，内容包括社会制度和国家制度的基本原则，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国徽、国歌和首都,宪法的保障实施和修改程序等方面。

一般包括总则、分则和附则三个方面：

二、正文

（一）总则

总则是对国家基本制度和社会制度的规定。一般包括国家性质、政治制度、国家结构形式、政党制度、选举制度、经济制度、文化制度及国家标志等。

（二）分则

分则主要包括两个方面；一是公民基本权利和义务的规定。二是国家机构。

（三）附则宪法的附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。2 附则是宪法的一部分，因而其法律效力当然应该与一般条文相同。3 其法律效力还有两大特点：

一是特定性，即附则只对特定的条文或事项适用，有一定的范围，超出范围则无效；

二是临时性，即附则只对特定的时间或情况适用，有时间限制，一旦时间届满或者情况发生变化，其法律效力自然应该终止。三 我国宪法的结构

“八二宪法”结构体系依次为序言;总纲;公民的基本权利和义务;国家机构;国旗国徽首都共138条组成。

我国宪法结构包括序言、正文（第一章总纲是总则部分；第二章公民的基本权利和义务，第三章国家机构，第四章国旗国徽首都属于分则部分，我国宪法没有附则。）下列关于宪法结构的说法哪一项正确：（）

A 各国的宪法典在总体结构上都包括序言、正文和附则三个部分

B 我国 1982 年宪法把国旗、国徽和首都规定在附则当中

C 附则是宪法的特别规定，其效力比一般条文高

D 我国现行宪法把国歌规定在正文当中 宪法附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而 作出 的附加条款。下列关于宪法附则的表述哪一项是错误的 ?（）

(司考2002)

A 附则是宪法的一部分，其法律效力当然应与一般条款相同

B 附则是宪法的特定条款，因而仅对特定事项具有法律效力

C 附则是宪法的临时条款，因而仅在特定的时限内具有法律效力

D 附则是宪法的特别条款，根据特别法优于普通法的原则，其法律效力高于宪法一般条款 你认为宪法惯例其特征主要可以概括为下列选项中的哪几项内容 ?（）A 它没有具体的法律形式

B 它的内容散见于一些法学理论，法院判例以及政治实践所形成的习惯中

C 它涉及国家的根本制度、公民的基本权利和义务等最根本、最重要的问题

D 它主要依靠公众舆论而不是 是 国家强制力来保证其实施 案例：确立联邦最高法院司法审查权的“马伯里诉麦迪逊”（约翰·马歇尔）

1801年2月13日《巡回法院法》

1801年2月27日《哥伦比亚特区组织法》1789年《法官法》