权利冲突：一个不成为问题的问题_基本权利的冲突

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权利冲突：一个不成为问题的问题 郝铁川

近年来，权利冲突继20世纪80年代权利义务、20世纪90年代权利本位之后成为法学界的一个新的热门话题。这是权利本位问题讨论的延伸与深化。既然要以权利为本位，那么当一个人的权利与另一个人的权利发生冲突时，该以何人的权利为本位?可见，权利冲突问题的提出是有意义的，它把20世纪90年代人们对权利本位的激情呼唤，转变成了对权利本位的现实论证。

一、守望权利边界，何来权利冲突

我认为，被学界搞得沸沸扬扬的权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界(范围)，只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。这种边界，有的被立法者明确标出；有的因为立法粗糙而被疏漏需要去解释；有的被法理统摄；有的被公序良俗昭示。守望权利边界，即可避免权利冲突。下面我们以若干案例和事例加以说明。

1.英国连体女婴分离手术引发的所谓一个人的生命权与另一个人生命权的冲突。

英国一位名叫马耳他的孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体婴儿。这对姐妹一出生 腹部就相连，脑袋各朝一边。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的这套器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人共享的一个心脏和一对肺叶将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3～6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。但婴儿的父母固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命。于是，他们向英国高等法院起诉医生企图“谋杀”自己的孩子，请法官们做出生死抉择。英国高等法院作出的一审判决是：分离手术必须进行。孩子的父母立即提出上诉，这桩案子呈送英国上诉法院。该院法官作出的裁定是维护一审判决。最后，连体女婴茱迪和玛丽终于在英国曼彻斯特圣玛丽医院接受了分离手术。《医生道德通报》的编辑理查德?尼尔逊表示，法院的这个判决开了一个危险的先例：牺牲一个人的生命来换取另一个人的生命。

我觉得，尼尔逊的观点是不对的。从形式来说，连体姐妹二人各有独立的生命权，但妹妹的生命权事实上是不完整的，她要全部依赖姐姐的器官维系自己的生命，因此，妹妹在客观上是否具备生命权的构成要件，是大有疑问的。更为重要的是，医生的科学诊断表明，如果不实施分离手术，姐妹俩最多只能活3～6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。这就带来一个值得我们注意的问题：即使妹妹具有独立的生命权，但妹妹的生命权也是应有边界的，即：她不能为了维系自己的生命权，而让姐姐的生命权消失；也不能为了维系自己的生命权，而让姐姐不能长大成人(生命权受到伤害)。

2.心理医生向妇科医生透露当事人病情而引发的所谓隐私权与生命健康权的冲突。

据《中国民航报》2002年1月28日报道，一位19岁的宫小姐因子宫出血而心理负担沉重，在一家心理门诊的心理医生作了“绝对保密”的承诺后，宫小姐坦白了自己的心病： 自己因未婚先孕擅服流产药物造成子宫出血不止。然后就在心理治疗过程中，宫小姐开始出现昏迷状态。心理医生见状便违背承诺，向有关的妇产科医生道出了实情，并请求妇产科医生进行紧急救助。经抢救，宫小姐脱离了危险，但心理医生却遭到了宫小姐的责怪：本来不为人所知的隐私，现在却难再遮遮掩掩。赶来医院的父母亲也从她难以自圆其说的回答中隐约知道了女儿的秘密。此后，虽然宫小姐的子宫出血病一天天好转，但她的心病却一天天加重。一些人认为，在本人不同意的情况下，医生绝不能公开病人隐私，心理医生违背宫小姐本人意愿和自己的承诺，侵犯了宫小姐的隐私权。而另一些人认为，生命健康权大于隐私权，当病人出现病危、昏迷时，首先考虑的是抢救病人的生命，这是医生的职业道德。

其实，这并不是一个生命健康权大于隐私权的问题，而是隐私权本身就有自己的特定范围。即：人的隐私权对一些特定人员是没有约束力的。如司法人员有权获知与犯罪事实有关的个人隐私，医生有权获知病人的家族病史。在本案中，心理医生向妇科医生透露宫小姐的病情，并不能简单地被视为侵犯了宫小姐的隐私，因为妇科医生是负有救死扶伤义务的特定人员。当然心理医生在透露宫小姐病情时，应同时告知妇科医生注意保密。我们不能不注意，隐私权不是绝对的，涉及个人隐私的案件虽不对公众公开审理，但涉案的个人隐私对审理此类案件的司法人员来说却不得不为他们所知道。

3.电影拍摄方拍摄非演出人员而引发的所谓肖像权与言论表达权的冲突。

电影《秋菊打官司》拍摄了一个并不漂亮的妇女的镜头，遭致众邻嘲笑。该妇女认为拍摄方侵犯了自己的肖像权，而拍摄方(包括朱苏力等一些学者)认为自己的言论表达权高于肖像权。

我认为，拍摄方拍摄人的权利是有一定范围的。即：拍摄方一是要出于公共利益的需要；二是不公开发表，或者是发表前得到被拍摄方的同意；三是拍摄的是公共场所，而不是特定人。显而易见，《秋菊打官司》拍摄方已超出了上述边界。拍摄的目的不是出于公共利益、而是赢利的需要；上演前并未征得那位妇女的同意；拍摄方对那位妇女采取了定格化的拍摄，而非对公共场所的泛泛拍摄，拍摄方无疑侵犯了那位妇女的肖像权。

4.一人10年不洗澡引发的个人自由与环境清洁的冲突。

据《环球时报》2004年3月10日报道，在肯尼亚西北部的卡伯里镇，住着一位“臭”名 昭著的农民，名叫卡索孔格，现年52岁，是个单身汉。10年来，他没洗过一次澡，致使 众乡邻都不堪其臭，见了他都要绕行。人们多次对其提出洗澡提议，但他总是以“对水过敏”为由拒绝。最后无奈的村民告到村子里的头领那里，头领对卡索孔格的恶臭早就心存不满，于是精心挑选了4名身强力壮的小伙子，要他们带着绳子埋伏，等卡索孔格从地里干完活回家时将他捆起来强行沐浴。洗浴整整进行了4个小时，卡索孔格起初奋力挣扎，最后也只得无奈接受“服务”。洗完澡的卡索孔格觉得自己就像换了个人似的。他向乡邻保证自己以后每天都会洗澡，他还希望能尽快找一个老婆，告别单身生涯。

我认为，人是群居动物，不可能离群索居。因此每个人的自由都是有限的，是以不破坏群体的和谐为前提的。卡索孔格虽有不洗澡的自由，但其身上的臭气让人无法忍受。当然，我们也要防止“多数人的暴政”，即尊重多数，保护少数。解决卡索孔格不洗澡与众乡邻不堪其臭冲突的关键，是通过科学技术测定卡索孔格身上的臭气是否超过了常人承受的限度，如同对噪音的测量那样。建立臭气的科学测定标准，才能既保护个人有是否洗澡或洗多少次澡的自由，又能尊重多数人需要一个清洁环境的主张。在这里，卡索孔格的权利边界与众乡邻权利边界的交接点就是由科学技术设定的臭气标准。

5.所谓夫妻之间生育权的冲突。

据《海峡导报》2001年8月30日报道，武汉市一对夫妻胡某和张某因为生育问题对簿公堂。丈夫胡某想要孩子，而妻子张某却总是悄悄采取措施，不愿生孩子，原因是怕生孩子后体形容貌变丑，对其在三资企业内的竞争不利。胡某将张某告上法庭，称妻子张某剥夺了他的生育权，要求离婚。法院了解到双方均有意解除婚姻关系后，作出一审判决：准予两人解除婚姻关系。

夫妻双方都有生育权，这是本案有意义之处。夫妻两人生育权的边界均为对方自愿同 意，婚姻本来就是合意。因此，夫妻双方生育权的边界止于双方同意，一方不同意，就无法实现生育权，只好再找愿意生育的人结为配偶。这并非是权利冲突，而是合意破裂，婚姻合同不被履行。

6.所谓抱养弃婴自由与讨回亲子抚养权的冲突。

广西钦州市的李景芬在医院生了一个畸形婴儿，与丈夫商议后将婴儿弃之于医院的粪 桶里，后被该院清洁工黄作珍救起并抚养，但未办理收养的法律手续。一年以后，李景芬获知婴儿下落和发育很正常，决定给黄作珍一些经济补偿，然后把孩子要回来，但遭到了黄的断然拒绝。李景芬遂一纸诉状将黄告上法庭。在法庭上，原告引经据典以法律武器讨回自己亲生儿子的抚养权；被告则以情释法，坚决不同意将自己抚养的孩子拱手让人。

本案中李景芬主张抚养权与黄作珍抱养弃婴自由的所谓冲突，正如刘作翔先生在《法理学视野中的司法问题》一书中分析的那样，是因为法律对抱养、领养和事实上的抚养行为没有明确认定，没有建立明确的权利边界，这是今后立法所要解决的。但在法律尚未划定权利边界的情况下，是否就无法解决冲突呢?否。因为黄作珍收养弃婴属于公序良俗，李景芬故意丢弃婴儿属不良行为，法律上无疑应支持黄作珍。所谓权利冲突问题，实际上是个权利边界的划定问题。而只要是被法律所确立或承认的权利，边界都是清晰的。即使是因立法技术原因未界定清楚的，我们也完全可以按照法理和公序良俗予以判断明白。因此，所谓权利冲突是因大家未能搞清权利边界而引发的一种误会，是一个本不该成为问题的问题。这种不是问题、却成了问题的现象，在中国法学界并不少见，如20世纪90年代关于权利本位命题对错的争论，就是一个典型的事例。世界人权宪章早就说过人生而自由平等，这是个不证自明的真理；作为近代法律制度基础的民法，是彻头彻尾的权利本位法，近代法律制度实际上是私法向公法渗透的产物，不承认权利本位，何来法制现代化?无怪乎有学者嘲笑争论权利本位的人是：天下本无事，庸人自扰之!

二、划分权利位阶，徒劳无益之举

在人为制造了权利冲突命题之后，有些学者就煞费苦心地试图把所有权利区分为上位 和下位，以化解权利冲突。

有些学者划分权利位阶的依据之一，是《公民权利和政治权利国际公约》在种种权利中就列出了七项不可克减的权利：生命权(第6条)；禁止酷刑(第7条)；禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款)；禁止因欠债而被监禁(第15条)；禁止有溯及力的刑法(第15 条)；被承认在法律面前的人格(第16条)；思想、良心和宗教自由(第18条)。在种种权利中列出这七种不可克减的权利，似乎说明权利是有位阶之分的。但我认为，持此种观点的人犯了一个不该犯的错误：《公民权利和政治权利国际公约》属于公法，调整的是国家与社会个体(自然人和法人)之间管理与被管理的关系，上述七项不可克减的权利，是指它们在任何情况下国家都不得克减。换句话说，上述七项权利是针对国家而规定的七项义务。而所谓权利冲突，则是一种私法意义上的现象，是平等社会个体之间的权利与权利之间的关系。拿公法上的规定论证私法上的事项，显属不妥。

还有人把宪法和一般法对公民基本权利与一般权利的区分作为划分权利位阶的依据，我认为同样不妥。理由如上所述，宪法属于公法，调整的是国家与社会个体的关系，规定基本权利是为了明确国家的基本义务。为什么不能划分权利位阶?道理很简单，被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低。你有自杀的自由，我有救你的权利，谁高谁低?你说生命权最重要，我认为“砍头不要紧，只要主义真”，信仰自由比什么都重要，何是何非?你说生存温饱权最重要，我认为“饿死事小，失节为大”、“宁为玉碎，不为瓦全”，谁对谁错?你说多数人的主张最重要，我说真理往往掌握在少数人手里，保护少数人的权利最重要，谁是谁非?这些都是一言难尽。盖因各种权利分别体现不同的价值，分别在不同领域发挥作用，既不互相代替，又不互相隶属。但又相辅相成、交相生辉。关键是把权利之间的“楚汉河界”搞清楚。

三、越过真理半步，难免沦为谬误

任何一个概念都有特定的内涵和一定的外延，越过雷池一步，正确的命题就会变质。一项权利如果神圣到无边无际，其它权利只能在其余辉下苟延残喘，那么这一权利就不再是权利，倒像是上帝、真主等一元神的宗教。而现代法治国中的权利恰巧不是一花独放，而是百花齐放。

事物往往是一种倾向掩盖着另一种倾向，人们总是喜欢矫往过正。为了驳倒传统社会的义务本位观念和没有重点论的权利义务相统一学说，人们只好不遗余力地论证权利本位的正义性，这就难免忽略权利边界的重要性，因而引发权利冲突的争论。我觉得，法学界下一步该是结束权利冲突的无谓讨论，致力于权利边界的探讨。从义务本位，到权利本位，再到权利边界，这样的正、反、合，不正是辩证逻辑的一种体现吗?权利边界既不是向义务本位的复归，又没有否定权利本位，而是权利本位的完善和深化。它要弄清权利本位和权利神圣的边界，以防止权利本位和权利神圣的异化(绝对化)。权利边界的探讨虽有理论层面的内容，但个案分析、实证研究将是权利边界之探讨不同于权利本位之探讨的最大特点，谓予不信，请拭目以待。

反驳意见：

权利冲突是伪命题吗？——与郝铁川教授商榷

2006-3-16 0:0 来源：法律教育网

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[摘要]权利冲突不是伪命题。权利边界构造手段失灵，实质合理性与形式合理性存在紧张关系，法律解释的非客观性导致权利冲突的必然性。

[关键词]权利冲突；权利边界；法律体系；法律解释

一、问题与研究路径

时下，权利冲突日益得到学者高度重视。[1][2][3]欲研究权利冲突必先回答权利冲突是否真实存在的问题。长期以来此属一个聚讼纷纭，莫衷一是的领域。

国外学者多将权利冲突与权利的绝对性或相对性关联，其中权利冲突否定论者从权利的绝对性出发，认为权利是容不得他人侵犯的，只要己方权利不完满，他方的行为必定为侵权而非行使权利，而权利绝对性决定了双方不可能同时有合法的权利，故权利冲突也是不存在的；肯定论者从权利相对论立说，其认为任何权利人在特定的时空背景下都应忍受来自他人的合法―侵犯‖，而因双方都主张权利构成的权利冲突是客观存在的。[4]

我国学者则就权利边界的模糊性、不确定性探究权利冲突原因，也形成权利冲突肯定论、否定论两说。肯定论者坚持权利边界具备模糊性，认为权利冲突指两个或者两个以上都具有法律依据的权利之间，由于法律未对它们的相互关系做出明确界定而导致的权利边界的不确定性、模糊性，进而引发它们之间不和谐、矛盾的状态[5].否定论者则认为权利边界是清晰的，因此种边界之存在，故不可能存在权利冲突。著名法学家郝铁川教授于《法学》杂志上撰文《权利冲突：一个不成问题的问题》，并明确提出―守望权利边界，何来权利冲突‖，权利冲突是―不成问题的问题‖或―伪命题‖[6].郝文由三部分组成：第一部分，守望权利边界，何来权利冲突？第二部分，划分权利位阶，徒劳无益之举；第三部分，越过真理半步，难免论为谬误。其最具颠覆性的观点是―守望权利边界，何来权利冲突‖。郝教授在学界向以思想性强而蜚声海内，而这篇数千言的短文，其鲜明的观点，精巧的运思，无一不为大家风范之体现。然细细拜读下来，窃以为郝文存在一定不足，故不揣浅陋，特撰本文以就教于郝教授

及诸位大方。

其实，从郝文的论证结构上，我们并不能得出权利冲突是一个伪命题的结论。郝文认为，之所以会有权利冲突问题是因为―大家都忽略了任何权利都有自己特定的边界，只要人们找到了边界，不越过边界，根本就不会发生所谓的权利冲突。‖然而，逻辑学认为命题与逆否命题是等价的——命题真，则逆否命题也真。―守望权利边界，就没有权利冲突‖的逆否命题是―之所以有权利冲突，是因为没有守望权利边界‖。这一逆否命题告诉我们，郝文事实上并未否认权利冲突之存在。其

一、事物（或问题）的原因必定是以事物（或问题）本身存在为前提，否则原因失却立足之基。郝文的中心意旨无非在于指出权利冲突的原因是―人们未遵守权利的边界‖。既属对原因探讨，应以问题本身存在为前提而非否认问题。其

二、郝文所谓的―划分权利位阶，徒劳无益‖，已属于对权利冲突解决方案的探讨，而言及解决办案无疑也应该以承认权利冲突为前提的。申言之，郝文之所以批判―划分权利位阶‖这一方案，无非是借以启迪学人另辟蹊径以妥善解决权利冲突罢了。总之，依郝文我们非但不能得出权利冲突是个伪命题的结论，相反，其不仅承认权利冲突之客观存在，而且间接提出了权利冲突是

一个值得认真对待的问题。①

问题显然不止于此，不就―权利边界与权利冲突之间究有何种关系‖的问题作出回答？②单纯逻辑剖析难免避重就轻之嫌，且所作辩驳将同样无说服力。应该肯定，无论是持肯定论还是否定论的中国学者都寻找到了研究权利冲突问题的正确切入点：权利边界。边界既是区分各社会主体的界限，又是它们相互作用的重要中介[7]，权利冲突可谓以权利为媒介的人与人间的冲突，而这种冲突势必也以权利边界为中介③。权利边界的特性将决定了权利冲突的可能性。如果权利边界是清晰的，则在边界内的自由是绝对的，行使权利意味着安分守己，绝无伤害他人的危险，也就不可能存在权利冲突。反之，如果权利边界是模糊的，则在此模糊地带里，自由是相对的，在相对的自由中人们难以界定不同主体行为的合法性与非法性，也就可能存在权利冲突。可见，权利边界是否清晰是判断权利冲突是否为真命题的逻辑前提。

权利边界并非具体的、物理性边界，而是抽象的制度产物，是无形的边界。④因此，权利边界是贯通权利问题的微观或主观、宏观或客观层面的枢纽：在微观或主观（权利）层面，权利边界划定了主体的自由空间，决定着当事人利益的最大可能限度，是权利本体论的支撑点；在宏观或客观（法律）层面上，权利边界总涉及实证法的规定，而权利边界清晰与否也最终取决于法律的结构特点例如形式合理性，及法律解释的主观性与客观性等。可见，权利边界的抽象性绝不意味着人们无法识别权利边界。概言之，其存在三条识别路径：从权利边界的基本构造手段上去识别权利，如果权利边界的基本构造手段能够实现权利边界清晰，则不可能存在权利冲突；从权利边界的法律规范基础去考察，如果权利的法律基础能使权利边界清晰，也不会存在权利冲突；从权利边界的最终实现机制——法律解释去考察，如果法律解释能实现绝对的客观性，则权利冲突最终难以存在。

在以上三条权利边界的识别路径中，郝文主要涉及两条：

首先，―法律规定的种种权利都各有边界，这种边界，有的被立法者明确标出，有的被法理统摄，有的被情理昭示，只要我们细心探究，就可以守住权利边界，避免权利冲突。‖这就是说，权利边界应由法律规定，包括制定法、法理、情理在内的法律都可确定明确的权利边界，其中制定法法律预设的权利边界无疑最为明确（而非―统摄‖、―昭示‖），而于此情

景也最不可能存在权利冲突。

其次，―虽有理论层面内容，但个案分析，实证研究将是权利边界的最大特点。‖司法裁判是解决纠纷的最终依据，所谓在―个案研究中‖权利边界也是可确定的，可指即便依法理、情理对权利纠纷进行裁判，也会得出客观、唯一的结果，裁判结果、法律解释不存在两可之

解。

正是通过以上两条识别路径守望、探究权利边界的绝对信心，郝教授才得出权利冲突是

个伪命题的结论。问题果真如此吗？

二、权利边界清晰化与无权利冲突的世界

权利边界完全清晰，权利冲突荡然无存，这的确是郝文展示给人们的一幅美好蓝图。如何实现这一蓝图？答案是：依赖权利边界的构造手段之良性运行；以形式合理性的法律为规范保障；以法律解释的绝对客观性为最终裁判上的保障。以下分述之：

（一）权利边界的构造手段

权利边界以权利的主体、客体、权能（内容）三要素为构造骨架，其中又以客体、权能最为重要。客体是权利边界的龙骨，各式各样的权能由龙骨衍生。凭借对―客体‖的准确定义与科学界分客体类别，权利边界有了可靠的逻辑起点，正是因此，物权需要以有体物为客体[8].而为明确建筑物区分所有权的范围，法律采取了精细的技术手段，以专有权的边界为例： ―壁心说‖认为专有权的客体及于墙壁和楼板的中心。―最后粉刷表层说‖，认为整个墙壁是共有的，而非专有，专有权的边界至于墙壁上的最后粉刷的表层。通说采―壁心说和最后粉刷表层说‖，该说认为专有权边界可以及于墙壁的壁心，但一旦涉及公共利用，则权利只能达到最后粉刷表层。权能描绘了主体对客体的利用空间，明确了权利边界的逻辑终点。抽象权利得以依具体权能而具体化，比如所有权可化为占有、使用、收益、处分、物权请求权等权能的集合，可以讲，正是权能对抽象权利的条块分割，才使享有各项权能的当事人获得了精确的行为准则，也使依法裁判有了可靠依据。权能是通过法律关系实现的。以权利义务为要素构造的法律关系往往限于属于―冷静而有区别的形式性的明令禁止和利害调整，它是以数学性正确度而明确严密的构成的‖。[9]故此，在法律关系中权利和义务得以互为界限。[10]主体之间的法律关系架起了权能分离的桥梁，权能分离又蕴涵着创设新权利的契机，其中新权利（limiting right）起着限制原权利（limited right）的作用，如果新权利与原权利发生冲突，则新权利居于优先地位。[11]这一优先法则确立了两项权利之间清楚的边界，消除了他物权与不动产所有权之间潜在的冲突，并成为二者和谐相处的保障。权利与义务相对而又以责任为保障，学理上认为以权利义务为内容建立的是第一性法律关系，而以权利责任为内容建立的是第二性法律关系，由于民事责任坚持恢复原状为最高原则[12]，后者无非是前者的转化。故第二性法律关系可以使第一性法律关系达到同样的清晰度。欲达权利变动的效果往往非经法定公示要件（不动产物权以登记、动产物权以占有）而不可，公示以及由此产生的公信力使权利界限得以众所周知，从而权利界限客观上满足了捍卫当事人的自由与保障交易

秩序的双重任务。

（二）形式合理性的法律

规范意义的客观法与以权利形态存在的主观法两者是对法（recht）的不同表达，是从不同的视角来描写一枚奖章的两面。[13]故，清晰的权利边界要求与表达明确的法相对应，立法活动须围绕权利边界清晰化这一根本任务而展开。[14]以理性化、系统化以及高度可预见性为基本特征的形式合理性的法律最能符合上述要求。[15]因为，―任何形式合理化的法律体系都难以发现体系内的权利或规范冲突。‖[16]具体而言：

首先，形式合理性的法是价值中立的，他排除了社会政策目标对系统稳定性的干预[17]，立法者将自身限于纯法律的斟酌，而排除伦理、政策等的干扰，从纯理性角度出发建立一般与特殊的关系。[18]由此建立的法律体系是一个由精确概念组成的金字塔，[19]从居于塔尖的原理（例如正义）可逻辑演绎而成整个法律体系[20]，一旦组成高度形式化的法律，法律价值就隐身于规则背后，抽象原则被视为无关痛痒的花饰。为此，形式合理性的法律与生活世界隔离，概念化作为―分离式思维‖，将生活整体予以拆解并分成碎片以满足法律概念体系的构造要求[21]；形式化的法律为解决社会现实以这样或那样的方式发起挑战所引起的矛盾和冲突，而必须具备吸纳挑战的机制，而该机制首当其冲的就是―权利、义务‖概念的确定性和高度抽象性。概念越抽象也就越远离社会现实，因此也就越有资格适应更广泛的社会现实。[22]这样一来，如同牛顿力学占上风的物理世界一样，作为基石概念，形式合理性的法律中，权利、义务成为不可变的法律现象。法律不是随着人类生活变化的世界，而是人为选择的确

定的规范世界。[23]

其次，为避免冲突，立法者总希望用精确构造的法律规范界定权利清晰的内涵与外延，依此构筑明确的权利边界。此种权利边界是主体自由与限制的有机结合，[24]权利体系不存在矛盾，也根本无冲突可言。⑤执法者对人间的―冷寒温饱‖无动于衷而醉心于概念计算。现实生活中纷繁复杂的个体冲动与欲望，本能与兴奋、任意与特殊性被塑造成理性、现实原则、意志的真实自由，进而转换成具备高度―可预见性‖的法典[25].最后，形式合理性的法律将法律建立在理性人假设的基础上，是抽象人格的理性、规范再现。对同样的事物作出相互对立又不能融合的表述，被认为是对思维规则的违背，并势必陷入不能解决的矛盾中。[26]如康德所言，通过依理性从事行为，并相互认可对方为自治与理性人是终极王国（―kingdom of ends‖）的必然现象。在此背景下，合意成为理性人相互交往的基本手段，主体之间根本就不会存在权利冲突。[27]

（三）法律解释可达致绝对的客观性

在形式合理性的法律视野里，法律推理无非是立法的逆向过程，―自动售货机式‖的裁判机制必定可得出客观、唯一的裁判结果。⑥而欲完成事实与规范之间的―涵摄（‖subsumtion），离不开作为―法律条件与法律效果相结合的离合器之轴‖的权利这一重要媒介。[28]在确定的权利边界里，法官不能自由选择要适用的概念，而必须严格接受实体法规则的约束，奉行―法条（中心）主义‖而无需顾及其内在价值[29][30]可见，由立法所明确规定的权利边界可直接得出唯一的裁判结果，一个如此严密的逻辑世界根本无权利冲突可言。

尽管形式合理性的法律可以达致消除权利冲突的境地，但高度复杂的社会现实决定了形式化法律之外的空间是真实存在的，为避免这一空间成为法律的―飞地‖，法律推理不得不仰仗尚未形式化的法理、甚至情理。如依郝文所言，权利边界即便是被法理统摄或被情理所昭示，权利边界依然是可以明确化的。将这一论断放到法律解释或司法裁判领域，就意味着法律解释或裁判结果也存在唯一正解。这也表明郝教授在法律解释上采绝对客观论的立场。这一解释学立场的当代代表就是著名法理学者德沃金教授，德沃金认为，没有明确的法规加以确凿决断的案子就是疑难案件（hard case），凡属此类案件都可被抽象的概括性的法律原则（与郝教授所谓的法理、情理基本相当）所规范。只要法官具有超人的学术、技能和洞察力（也就是海格里斯式法官），他们能够依照既存的法律体系的整合性，例如遵循先例原则、立法权优先原则、变更判例的程序要件等等，在循环反复的所谓反思性均衡中必定会得到唯

一正解[31]

三、权利边界模糊性导致权利冲突的必然性

现实难以尽遂人愿。权利边界清晰化进而无权利冲突的美好蓝图，总被权利冲突的必然性所打破：权利边界构造手段经常失灵；实质合理性与形式合理性存在紧张关系；法律解释的非客观性。以下分述之：

（一）权利边界构造手段经常失灵

就主体而言，权利可为多个主体同时拥有，在多主体的利益交织中，我们往往难以明辨各自的权利边界：且不说，特定情形下多个自然人也存在共有生命的现象。⑦即便公司法人制度也无非是在预设的共同目的之下内化权利冲突的工具，一旦共同目的的神话被打破，权利冲突立即从隐性转为显性，此点可从大小股东之间的权利冲突窥视一斑[32].而共有权制度仅仅是法律设定的以财产为基础的人的合作模式，合作模式并不能否定权利冲突，反而是提供了解决冲突的程序或措施。一般而言，按份共有需要按照民主的―多数决‖原则，而共同共

有须按照全体一致原则处理管理事务。

就客体而言，客体的条块分割往往并不代表明确的利益界限，反之，即便再精细的区分技术，也难以实现利益边界绝对清晰之理想。还是就建筑物区分所有权中专有权的边界问题而言，―壁心说‖、―最后粉刷表层说‖、―折衷说‖的争论本身表明专有权的边界就是不确定的、模糊的。仅就折衷说（通说）而言，专有权的边界最终须依―公共利用‖之需要而定，而何为公共利用显然是一个不确定的概念，由此导致权利边界的模糊性是不言而喻的。在生产力水平极大提高的年代里，人们对无形财产的需求日益增强，作为典型的无形财产，知识产品尽管可存在有形载体，但其本体仍不具备物理性、可确定性，知识产权的边界也总有超越有形载体而呈现模糊性的一面。换言之，无形财产是对人的控制能力的挑战，其难以控制性直接引发无形财产边界的模糊性。此外，知识产品价值之实现依赖于进入公开市场，而一旦知识产权被公开，任何人都容易实际掌握并使用无形财产，这就导致在独占的、排他的使用与他人的合理使用之间存在必然的紧张关系。由于知识产权尽管是创造者个人创造性劳动的产物，但却离不开对先前和同代人已有的知识产品的借鉴、吸收。因而一定意义上，知识产品在应由创造者享有的同时，社会公众对之也有合法的需求基础。可以说，知识产品具有最终成为人类共同财富的特点，[33]这也决定了知识产权天生就具备私益性与公益性的双重性格，这种双重性格导致社会公众的权利与作为私权的知识产权边界上存在边界上的模糊。也正是因此，围绕知识产权发生的权利冲突更为常见、更属必然。

就权能而言，权利难以被权能完全覆盖：如传统上认为所有权包括占有、使用、收益、处分甚至物权请求权权能，然而即使将这些权能全部让渡出去，也不意味着所有权就不存在。梅里曼（Merryman）教授曾经用―盒子‖作了一个生动的比喻：大陆法系的所有权就像个盒子，所有人可以打开盒子，让与这样或那样的东西给别人，但即使全掏空了，它仍是盒子的―所有人‖[34].―无论是所有权的积极权能或消极权能，它们都不过是所有权的主要权能而非全部权能。由于所有权是一种对于标的物的支配权，因此凡对于所有人有利益者，只要不与法律和公共利益相抵触，所有人原则上均可就标的物为充分的使用、收益，以实现所有权利益的最大化。‖[35]权能不能全面列举权利的内容而导致下列缺陷：权利人对权利的利用、保护模式无法及时、准确地得到他人、社会的了解，权利规范一定程度上丧失了确定性、可预见性；相对人、法官均难以确定权利行使行为是否合乎法律，而权利人在超越常规的权利行使行为难免引发争议。这种争议往往表现为权利冲突。

在法律关系中，权利是目的，义务是手段，人们总寄希望于―在法律关系中，权利和义务得以互为界限‖，以此构造清晰的权利边界[36].然而，以权利义务为要素构造的法律关系往往限于属于―冷静而有区别的形式性的明令禁止和利害调整，它是以数学性正确度而明确严密的构成的‖，[37]通常这应该限于财产法尤其是合同法领域，而在家庭法等领域⑧就难说行得通；此外，既然承认权利义务互为边界，则义务的精确度也势必决定了权利边界的精确度。现实法律义务往往难以满足精确度要求。其一，法律义务是以特定行为为标的的（作为或不作为），但―绝对的作为‖或―绝对的不作为‖是根本没有的。[38]禁止性义务几乎总伴随着例外，民法几乎没有绝对的禁止性规定[39].其二，不同性质义务对义务人履行特定行为的确定力、拘束力不同。在权利（如债权）的整个生命期内，为保障权利之实现，当事人间会产生一组义务群。其中主给付义务、从给付义务是确定的或较确定的，但是附随义务是不确定的，而必须随着债之关系的发展，根据个别情况要求当事人一方有所作为或不作为。[40]作为第二性的义务——民事责任也无法确立清晰的权利边界。民事责任尽管以恢复原状为最高原则，但将恢复原状适用于实际案件时则争论分歧，赔偿至如何程度，才算如同损害事故未发生然，则是意见纷纭。结果是，这一最高指导原则很大程度上不被实际所遵循，而更多的是具备理论上的价值。[41]

欲达权利变动之效果，法律往往要求当事人按法定方式（不动产物权以登记、动产物权以占有）进行公示。公示使权利变动获得公信力，也使权利边界得以为众所知。强调权利变动需要特定的公示条件，这尽管保证了权利变动制度的安全性，却也带来了负效应：因为欲消灭一项权利（如不动产物权），非须符合权利变动规则不可，所以逾越权利边界往往并不等于权利的消灭或被剥夺。这导致越过权利边界（但权利并不消灭）而与他人权利相冲突的情形在现实生活中大量存在。此外，对不动产物权以及大部分知识产权而言，权利之取得也需符合严格的法定要件及程序，但由于登记管理部门坚持形式审查而非实质审查原则、登记审查机关不统一等原因，而导致的同一标的物上同时存在多个合法权利，进而引发的权利冲突的情形时有发生。比如某企业可以将―鼎鼎服饰‖到工商部门登记注册为企业名称，另一企业则可以用同样的名字到知识产权管理部门登记注册为商标权，此时当事人间便存在企业名

称权与商标权的冲突。

总之，权利边界构造手段也会失灵，此导致权利边界经常在模糊性，正是在权利边界的模糊地带，无法得出相对人行为或对或错的准确判断，进而因为权利之间的交叉与重合而导致的权利冲突也就难以避免。这也应验了拉德布鲁赫的名言―界限逾多，则难以定界的情况愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多[1]‖。[42]

（二）实质合理性与形式合理性存在紧张关系

目的是法的创造者，离开目的性思考，形式化的法律就丧失了生命力。目的既可体现为公平、正义、诚信、公共福利、效率等基本价值，此谓制度或整体目的；又可体现为具体的法律规范或权利的价值追求，此谓具体目的。形式合理性离不开实质合理性的制约。详言之：

首先，形式合理性的法外必须存在一个抽象的法律原则或原理体系，借以体现一国的政治、经济、宗教、社会等因素，并成为维系法律力量的最后防线[43].目的性思考打破了价值中立的理想，要求推开形式法律规范约束，考虑实质的价值追求。此一转变派生出下列两项结论：其

一、权利作为法律概念仅仅成为实现法律体系所蕴含的理想或价值的工具。裁判应以权利的实质价值为准而不应拘泥于纯形式概念，―如果审判为了手段而去牺牲了目的，那么将有悖于法官的使命‖。[44]形式上不冲突的权利间在实质意义上却可存在冲突，例如，按照形式合理性的要求，物权优先于债权，物权与债权间天然存在效力高低序列而不存在冲突。然而，在―买卖不破租赁‖制度中，法律却需要优先保护承租人的生存利益，此时债权（承租权）与物权间存在冲突。其

二、权利所追求的多元目的并不完全协调一致而具备矛盾。[45]例如所有权同时可实现生存价值与营利价值、效率与公平，而这些价值往往存在冲突。

其次，目的或价值并非高悬在生活之外的抽象、不变的东西，而是需要在经验中被证明的东西。只有在具体情境中，我们才能确定哪个善是具有实际指导意义。[46]这在以下四种情形中表现尤为突出：第一、涉及―推定权利‖的权利冲突。推定权利是依据―法无明文之禁止视为权利‖原则得出的权利。如果将权利法定（明文）作为法的正常现象，则推定权利（无明文）则为法律的例外，可视为法律漏洞，而确定推定权利内涵与外延则必须依赖填补法律漏洞而实现，此一过程势必涉及对多方利益或者诸多价值目标的综合考量，而难以确保―唯一正解‖。所谓―法无明文之禁止视为权利‖实际上可得出当事人―自由‖或―不自由‖两种结果[47]，可见，推定权利边界之模糊性是导致涉及推定权利的权利冲突的规范原因。第二、涉及框架权利的权利冲突。框架权利（Rahmenrecht）是保护范围难以确定、规范效力较弱的权利，例如营业权、一般人格权。框架权利往往以边缘模糊的整体性利益（如―人格利益‖、营业利益）为标的，本身即具备抽象的概括条款的性质，[48]其边界之模糊性不言自明。例如营业权保护范围及于企业活动的整个范畴，而企业活动无边广泛，再精致的理论工具，也难以准确界定营业权的边界。⑨还需指出，框架权利往往是法官造法的产物，其功能之进一步完善仍取决于对冲突双方的权利进行衡平的司法实践，这种实践品格与形式理性有一定的差距，也注定其边界难免模糊性。第三、因权利须基于社会公共利益而被限制引发的私权与公权（或公共利益）的冲突。实质合理性要求纯粹技术上的权利概念必须承受社会和法律政策的影响，[49]以个人利益为基础构建的私权利同时包含潜在的公共视角[50].而承认权利公共利益与私人利益的对立统一，实则承认公共利益与私人权力之间的冲突。更为突出的是，我们往往难以在私益与公益之间划出一条清楚的界限，因为社会是由一个网状的制度构成，私人场合所作的行为的影响可能会超出私人场合，[51]单靠象―禁止权利滥用原则‖这样历史悠久的制度也总有捉襟见肘之嫌。第四、因正当行为标准不确定引起的权利冲突。以―理性人标准‖为例，它能够在其他人负有什么样的注意标准，或者针对外来侵犯什么样的排斥必须被采用。对于这一类概念的使用依赖于针对周围环境的共识以及预设我们应该采取的行为，在共识被破坏时则难以起作用；正如女性主义者在近年来所指出的，在理性男人（reasonable man）看来合理的，理性的女人（reasonable woman）却并不认为一定认为是合理的。[52]

由上以观，实质合理性视野下的权利往往并非纯粹技术性的概念，也并不总能基于单纯逻辑上的推演达致预期的功能，其通常包含着评价的因素。目的性思考表明法（或权利）不再像价值中立的法那样内含着精确的概念计算机制。―关注明暗交替之处‖——即，关注模棱两可和可以变化的法律规范要素——成了那种关心使法律适应社会现实甚于关注机构完整性的法律秩序的一个特点。[53]此时权利冲突不仅是不可避免的，还成为法律与生活动态结

合的重要手段。

（三）法律解释的非客观性

如果承认法律解释结果是唯一的，裁判可以获得唯一正解，则就算法律确定的权利边界是模糊的，司法也可成为确定明晰的权利边界、消除权利冲突的最后防线。然而，随着价值中立的理想破灭，目的论（Teleologie）而非纯逻辑的思考成为法律解释的重要趋向，权利被视为是概念制造者或者持有人用来规划法律所保护的利益或自由的工具，其本身是一个规范问题而不是一个可以作为演绎推理的起点的分析问题，[54]这在上文实质合理性对形式合理性的制约部分得以清楚地体现。比较而言，如果承认制定法所设置的权利边界模糊性是隐藏式的，那么法理、情理设置的边界的模糊性是表见的。法理、情理实指法律的基本原则，比如平等、意思自治、诚实信用、公序良俗等。在法治进程中，这些原则已从较为确定的语义演变成所谓的白地条款，成为法官自由裁量的依据，而既为自由裁量，则难谓结果是唯一的，由此而无法达致权利边界之明确，因而无需强调，恰恰是在这些领域内权利冲突频频发生。此时，形式逻辑上―正确的‖或―真实的‖判断为从价值判断所取代。基于前述多元目的或价值的抽象性、矛盾性等特点，法律解释变成对历史形成和发展的、符合目的性、适当性的，以及——在最佳情况下——―正义‖的相对（而非绝对）的表达。[55]面对疑难案件，法官不再是单纯从一极出发进行的简单推论，而需要诸多协调手段。[56]裁判转变为在所有个人、社会和公共利益要求中保持平衡的折衷机制。[57]在冲突的价值中进行选择不得不依赖于法官的价值判断。而价值判断的客观性取决于价值判断中必须确立一定社会的价值共识，且不说社会多元化日益瓦解着价值共识，而依抽象的价值共识进行具体的价值判断具备很大的任意性。―各种价值不仅有不同的‗高低阶层‘，其于个案中是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。因此，一种‗较高‘价值可能必须对另一‗较低‘价值让步，假使后者关涉一种基本生活需要，而假使不为前述退让，此生活需要即不能满足的话。‖[58]身居其中的法官决非海格里斯式的神人，并不能达到唯一正解的法律解释结果。[59]在此，―法无二解‖往往成为一厢情愿的事情，裁决往往从―是与非‖的判断，转化成在冲突中进行选择，或者探索一条和

解之路。[60]

原载于《法学论坛》2006年第1期。本文是郭明瑞教授主持的国家社会科学基金课题《民法上的权利冲突研究》（FL04R1）的一部分。

[注 释 & 参 考 文 献]

①郝先生在此前的一些文章中也是承认权利冲突的，例如，郝先生认为―解决夫妻之间生育权与不愿生育权之间的冲突的方式，只能是解除婚姻，另栖它枝‖，载于郝铁川：《面对生育权 法律的能与不能》，载于http://；在另一篇文章中，郝先生认为良善与权利的冲突一个亘古及今的法律难题，并认为良善应优先于权利。此点已涉及到由善良风俗所确认的自然权利与法定权利之间的冲突问题。郝铁川：《良善优先于权利》，《法制日报》，2002年10月31日。

②关于权利边界问题的进一步研究，请参见拙文：《私法视野里的权利冲突导论》，中

国人民大学法学院2005届博士学位论文。

③林来梵教授认为，只有与其他权利可能构成冲突的权利才具有界限。有的权利如精神自由权不存在与其他权利冲突的可能，也就没有边界。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪

法》，法律出版社2001年版，第98页。

④权利边界不等于客体边界。即便权利客体是具体的、物理性的事物，权利边界仍为抽象的事物。这意味着不仅以知识产权为典型的无形财产权，非借助法律制度构造难以被人们识别；即便是有形物上的权利，局限于物理意义人们也难以揭示权利边界之全貌。

⑤埃尔曼认为立法的目的在于避免非正义，正是因此立法者尽可能用力求准确适当的制定规则，以减少有关各方权利和义务的不确定性。[美]H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方 高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第131页。

⑥王泽鉴教授指出―民法的规定是由抽象到具体的体系，但处理具体案例时需反其道而行之由具体到抽象‖。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001年版，第65-72 页。

⑦郝文引述了这样一个案例：英国一位马耳他孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体婴儿。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3至6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。但婴儿的父母固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命。

⑧在日本法上，租地租房、佃耕、家族关系都没有形成近代的权利义务关系。当此类关系发生纠纷时，原则上适用―情义‖―人情‖或靠―家族制度的淳风美俗‖来解决。参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社，1994年版，第57-59页。

⑨为确定营业权的保护范畴，德国联邦法院提出的―侵害直接性理论‖以企业关联性作为判断标准。所谓企业关联性侵害指其侵害系针对企业本身而非与企业本身可以分离的权利或法益如伤害企业的员工，企业关联性侵害的要件具有一定的功能，但其概念颇为抽象，造成界限上的困难。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第179-180页。

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