司法判决如何走出荒谬的困境_如何走出人生的困境

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钟小凯 法学前沿课程论文

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司法判决如何走出荒谬的困境

－－许霆案的法律解释操作分析

钟小凯

摘要：许霆案已渐行远去，但冷静客观地对许霆案的法律解释操作过程进行精致地分析，有利于回答当下“司法判决如何走出荒谬的困境”这一问题。许霆案中对“盗窃”和“盗窃金融机构”的法律解释，其问题并不仅仅在于法律解释方法运用的失当，更在于进行法律解释时的价值判断未曾考虑能够满足社会普遍认可的价值和道德要求。由此，对法律解释操作中的价值判断进行有效规制及合理论证，是司法判决“除谬”的关键所在。为此，有必要引入“商谈、共识”理念进入法律解释领域，将法律论证纳入法律解释的视野。同时，努力构筑法律共同体，形成对法律解释操作实践中价值判断的规制力量。并且，法官在书写司法判决书时应注意充分发挥裁判语言修辞的司法功能，达成司法判决的社会可接受性目标。

关键词：许霆案 司法判决 法律解释 价值判断。

How to Extricate from the Ridiculous Plight When Conducting Judicial Decision--Analysis on the Legal Interpretation for Xu, Ting’s Case

Abstract: As Xu, Ting’s case had already happened for relatively a long time;however, sober and objective analysis on the legal interpretation for Xu, Ting’s Case is still of great neceity, because doing so will help to solve the current iue of how to extricate from the ridiculous plight when conducting judicial decision.The legal interpretation for ‘Theft’ and ‘Stealing from Financial Institutions’ in the Xu, Ting’s Case not only lies in the correct adoption of legal interpretation methods;but also lies in the value judgments when conducting legal interpretation, for the values and moral claim, which are recognized universally by the whole society, are not considered in the above stated interpretation proce.Hence, carrying out effective regulations and reasonable demonstrations for value judgments is the core to eliminate the ridiculous plight.Considering all these points, it’s neceary to introduce the concepts ‘negotiation and common sense’ into the field of legal interpretation and add legal argumentation into the range of legal interpretation.Meanwhile, great endeavor should be made to construct the law aociation, so as to enable value judgments to play their due role in the practice of legal interpretation.Besides, when writing the verdict, the judge should give full play to the judicial function of language’s rhetoric in order to make the judicial decision acceptable to the whole society.Key Words: Xu, Ting’s Case, judicial decision, legal interpretation, value judgment

引 言

许霆案的司法判决一经作出，就遭到了社会对司法判决荒谬性的正面质疑。许霆案的司法判决之所以被认为是荒谬的，主要是该案的定罪量刑被认为非常不合情理。

许霆案的基本情况：2006年4月21日，广州青年许霆利用ATM机故障取款17.5万元，一审被广州中院判处无期徒刑，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。该案一审判决引起社会对司法判决荒谬性的质疑，对定为盗窃罪表示难以理解，对无期徒刑的量刑裁判更是难以接受。

一、问题的提出：‚你拿什么说服我‛

许霆案的司法判决，直接反映出我国当下司法判决面临的困境，遭遇‚你拿什么说服我‛的质疑。司法判决一不小心陷入荒谬性的困境，这与当前我国判决书中说理不够充分有直接关联。但是，如果我们具体对许霆案判决书进行分析的话，我们发现其中不乏说理，尤其是许霆案二审判决书甚至进行了颇为详细的说理论证。事实是，对判决说理的重要性早已形成共识，而且近几年法院判决书也对判决说理工作作出了极大的努力。真正的问题在于，我们对判决说理的有效实现途径或方法的研究极度稀少。注重判决说理重要，但寻求判决说理的良好方法才是关键。笔者认为，在面临‚你拿什么说服我‛的质疑时，我们当然要在判决书中更加注重判决说理、判后释疑，但更进一步或者是更为关键的是在案件审理中寻求一种更精致的法律解释操作技术，寻找判决说理的更为精巧的方法。对许霆案的法律解释操作分析，正是这个探索过程中的一次尝试。

把法律解释的实际操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合，意味着我们将选择一种法律的正当性证明的角度把握和分析法律解释的操作技术。这里包含三层含义：司法裁判是一种法律论证的过程；法律解释是司法裁判的正当性证明过程的一个基本环节；法律解释本身也将被视为一种需要正当性证明的活动。

对裁判个案进行法律解释操作分析，关键不在于对所适用的法律 3

提出某种解释，而在于使用在法律制度和法律传统中被确认为正当的方式作出对法律的解释。1这涉及法律解释方法本身的确立途径或依据问题，回答的主要是为什么在具体的个案中我们会采用其中的某种解释方法而非另一种解释方法。

司法裁判过程中的法律解释活动通过司法判决来展示，司法判决的结构和风格必然对法律解释论点的构建和运用技术或方法产生影响和制约。2因此对司法判决进行法律解释操作分析，对探求判决说理的精巧方法，对判决书的‚除谬‛具有更为直接的价值和意义。以下对许霆案司法判决书进行法律解释操作分析。

二、问题的分析：许霆案的法律解释操作分析

许霆案判决反映出法律解释正当性的缺失，造成这种缺失的原因，法律解释方法的问题不可忽视。‚从法官裁判的实践来看，寻求法律答案过程中的争议恰恰是方法论上的争议，研究的法律问题愈高深，需要解决的法律问题愈难，法律方法的运用越是重要。‛31、对‚盗窃‛的解释。在许霆案中，对这一问题进行法律解释时，我们发现出现了多种解释结论而且是相互矛盾的解释结论。其中至少有三种解释结论值得注意：一是许霆利用ATM机故障取款仅仅是一般的不当得利行为；二是许霆行为构成侵占罪而不是盗窃罪；三是许霆行为构成了盗窃罪。法官在法律解释中，认定许霆行为构成了盗窃罪。

那么，在这一解释过程中，法官运用了何种法律解释方法呢。首先我们从文义解释着手。文义解释是指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。为文义解释时，一般须按词句之通常意义解释。4‚盗窃‛作为一个法律专门用语，其意义内容显然应该按照在其作为专门用语上的通常意义来解释。一般认为，凡是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为就是盗窃罪。法官在判决书中认为，许霆以非法占有为 12 参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版1998年版，第77－80页。

张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版1998年版，第201页。3 陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第40页。4 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。

目的，秘密窃取了公私财物，数额较大，所以构成了盗窃罪。但其中有一个意义相对不明确的词汇‚秘密窃取‛。按我们通常理解，ATM机的场所应该是公共场所，在ATM机取款应该不是一种秘密活动。显然，法官在这里对‚秘密窃取‛的涵义做了扩大解释，即认为只要是银行不知情，就属于‚秘密窃取‛。我们发现该案的法律解释显然是多种法律解释方法综合运用的结果，甚至我们也无法清楚地概括出到底具体运用了哪种解释方法，没有运用哪种解释方法。司法活动涉及到综合性的判断，法律解释在司法中的作用是为决策提供一些而不是全部正当理由，确定某种法律解释方法和特定法律解释结论的直接联系是不可能完成的任务。5

实际上，更有深度穿透力的看法，应该更关注法律解释的目标。对法律解释目标的探寻，有两个方向：一个是探寻立法者制定法律规范时的主观意思，解释的目标是寻求立法者立法当时的实际意图；一个是探寻存在于法律规范的客观意思，解释的目标是发现法律的合理含义。这种主张认为法律在立法者颁布之后就相对独立，立法者的意图无关紧要，法律解释就是阐释法律本身蕴含的意旨。

在我国法律实践中，基于政治架构的设臵，司法机关对立法机关的服从关系，法律解释目标的一个显著的方向是力图追随立法者的主观意志。但接下来对许霆案中法官对‚盗窃金融机构‛的解释的分析，我们发现实践当中法官的法律解释显然是采客观主义法律解释态度，即根据情势的变化，随着社会生活的发展变化，使原有的法律条文适应新的情况，给法律条文注入新的内容。

2、对‚盗窃金融机构‛的解释。就许霆案而言，因 ATM 机出故障而出现的盗窃行为并不在刑法典立法者的意志范围内，这一犯罪情形是当时的立法者所没有预见的。按照主观主义的法律解释观，它是不符合法律原意的，是应排除在盗窃罪的范围外的。按照罪刑法定原则，由于刑法典中没有明文规定这种情况，也没有提出这种情况下盗窃金融罪的量刑标准，那么法官就只能根据法无明文规定不为罪的原则判决许霆无罪。许霆的犯罪行为的情形并不为当时制定刑法典时的 5 参见朱苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。

法律条文所规制，判决许霆有罪实质上是不合‚法律‛。

但显而易见的是，许霆的行为带有明显社会危害性，这也是法官认定许霆构成犯罪的关键理由。就金融机构而言,它关系着国计民生，管理的是国家的公共财产，金融机构的失窃对社会经济秩序的实际破坏和对民众的心理震憾程度是非常严重的，因而要对金融机构加以特殊保护。我国宪法明确规定国有财产神圣不可侵犯，在刑法典中也对盗窃金融机构设定了严厉的刑罚。显然,为了防止将来有人仿效许霆继续实施这种‚危害社会的行为‛,给予其比较严厉的刑事处罚是必要的。正是带着对许霆案的有罪判决的这种价值前见，在许霆案判决中，法官充分运用目的解释方法等各种手段将这种情况纳入盗窃金融机构的内容中，根据情势的变化赋予原法律条文以新的内容。

也正是基于此，我们发现法官在该案的法律解释中采取的是客观主义法律解释观的进路，赋予盗窃金融机构以新的内容。判决许霆有罪，显然符合立法者的目的意图，因为立法者的目的是为了更好地保护金融机构的财产，并认为应对金融机构财产采取严格的保护措施。而采论理解释和扩大解释方法，也是可以合理论证的。取款机之于银行,正如钱包之于主人,认为从取款机中取走不该属于自己的钱不是盗窃银行,正如认为从自然人张三的钱包里盗窃,不是盗窃张三一样荒唐。因此,许霆的行为构成盗窃金融机构。但许霆案的问题不止于此，关键的问题在于进行客观解释时进行的价值判断未曾考虑能够满足社会普遍认可的价值和道德要求，于是形成了被指责为荒谬的法律解释结论。

3、接下来的问题就在于法官作出的价值判断的社会可接受性。这里主要有两个‚共识‛的问题，一是‚法律共同体共识‛，一是‚社会共识‛。

关于许霆案的讨论，在法律共同体内部存在严重的分歧,这些分歧大体集中在关于定罪与量刑两个方面,归纳起来主要有:不构成犯罪,只是民事上的不当得利；构成侵占罪；构成盗窃罪，但一审量刑过重;构成盗窃罪，判处无期徒刑并无不当。在许霆案中，为什么对一个同样的案件事实和同一个法律条文，法律共同体内部会产生如此

不同的解释呢。问题并不在于具体的法律解释操作层面,真正症结在于他们所拥有的法律价值观的差异。由于法律共同体内部尚未形成统一的法律价值观，法律价值观的差异都会影响解释者解释法律的立场与结论，影响对案件事实的判断、归纳和总结。在进行客观主义法律解释中，解释者不得不依赖个人的价值判断，赋予法律新的内容。从这个意义上来说，法律的解释的过程就是一个价值判断的过程。如此看来，许霆案中，虽然案件的事实相当清楚，但是由于每个解释者头脑中的法律价值观的不同，他们在判断和归纳案件事实以及解释法律规范的时候，就会形成不同的解释结论。在此背景下，构建‚法律共同体共识‛,成为了解决法律解释操作问题的一个更为根本性的问题。

尊重民意是法官不可回避的一个话题，如何达成司法判决的‚社会共识‛，是这几年法院一直在寻求突破的一个瓶颈。在许霆案中，面对社会对原一审判决的指责，为了平息‚民愤‛，重审判决中的法官对此还是作出了很有力的回应的。一方面，基于保证判决的确定性、稳定性，二审判决对一审判决的定罪量刑不是采取简单否定的方式，而是尊重了一审判决对案件的定罪量刑，‚许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪......许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚。‛一方面，基于对民意的回应，重审判决提出，‚鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚......被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。‛应该说，尽管有人指责二审判决对案件的定罪量刑缺乏足够充分的法律论证，但是从法律解释操作的角度看，该判决保证了司法判决的稳定性，也回应了社会的质疑，应该说照顾到了法律的确定性和妥当性，不失为一份高超运用法律解释操作技术的佳作。

三、探求一种精致的法律解释操作技术6

法律解释操作技术是指运用法律解释规则或方法分析事实、得出正确裁判的方法。它是连接法律与裁判的桥梁，是把法律的内容融入裁决案件中的方法。在实践中，能够将法律条文与争议事实按照三段论的逻辑结构进行处理得出公正裁判的神话几乎已破灭。将法律看作是一个完全封闭而逻辑自足的体系，生硬地加以套用，这样的形式主义的法律解释观难以对司法判决的正当合理性作出充分的法律论证。因为法律语言的模糊性、法律之间的冲突、法律漏洞的存在及在特定案件中所作出的裁判有可能背离法律条文原义，因此几乎再也没有人认为法律的适用不过是在概念上形成的大前提下的简单的逻辑涵摄过程。7

张志铭先生认为对法律解释方法的研究是一种针对法律文本的含义，构建、运用和展示解释论点的活动。由此分析了法律解释实践中单一解释论点和复合解释论点中的解释论点累积与解释论点冲突情况，提出了各类解释论点在相互关系上优先性的一般模式，并对法律解释论点运用从价值分析的角度予以说明。8这为我们提供了一种极好的法律解释操作分析的技术。

在法院实践中，法律解释论点的运用形式大致可以区分为单

一、复合两类，后者又可以分为累积、冲突两种。仅有一种具有决定性和充分证明力的解释论点的单一解释论点的情况自不需详究，因为只要采纳这仅有的一种解释论点就可以了。而在复合解释论点中的累积情况，由于多种解释论点支持同一结论，构成效力上的累积，强化了证明力，这当然是极好的情况，法官不用为相冲突的解释论点纠结，因此也不需做过多的探讨。只是在复合解释论点中的冲突情况，由于不同的解释论点支持不同的结论，形成复杂的冲突局面，这正是需要进一步进行研究的地方。

‚当出现多种解释结论或解释结论相互矛盾时，解释方法的位阶 6 笔者采纳法律解释操作技术的用语，是因为技术一词直接和实践相联系，迎合对许霆案的法律解释操作分析的需要。参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版1998年版，第70－72页。7 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第17页。8 参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版1998年版，第158－200页。

能为之提供选择标准‛，这就是法律解释方法的位阶理论。9位阶理论主要内容可以概括为：首先，任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手，亦即在顺序上应首先应用文义解释方法。其次，如文义解释的结果为复数，方能继之以论理解释。第三，作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律规范意旨；在确定法律规范意旨的前提下，可继之以扩充解释或限缩解释或当然解释，以判明法律之意义内容；如仍不能完全澄清法律文义的疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义内容后，再做目的解释；法律规范意义内容确定后，可作合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。第四，经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释。第五，所作解释，不得完全无视法条之文义。第六，经解释仍存在相互抵触之解释结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。10

位阶理论具有一定合理性，但‚解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者必须考虑各种不同的解释观点，并说明其选择某种观点为决定标准之理由。‛11因此，尽管在‚承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系‛的同时，必须认识到，‚这种位阶关系不是固定不变的‛。12梁慧星先生在论述位阶理论时,同时强调,‚无论何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论，但也有例外：首先，法条文义与法律之真意及立法目的相冲突。其次，法条文义反于法学、经济学及社会学之基本原理。第三，法条文义反于法治国及民主思想。第四，依法条文义将使社会经济地位之弱者较之强者遭受更为不利之结果。在这些例外情形之一时，允许作出反于法条文义的解释。‛13可以看出，这种例外的列举是十分宽泛的，甚至对前述的位阶具有彻底的否定性。

基于现代民主国家立法至上的理念及法律确定性目标的考虑，以 9 苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第5期。

参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第245－246页。11 [德]卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第221-222。12 陈兴良：“刑法教义学方法论”，载《法学研究》2005年第2期。13 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第246页。10 9

语义论点为基点解决论点冲突，是一种被广泛接受的观念。按照语义论点、系统论点和目的－评价论点的顺序运用解释论点，并以跨类型的意图论点作为这一排序的补充，这一做法是当今大多数法治国家采用的做法。法律解释是一个复杂的实践理性，它‚包含着对各种基本法律价值的分析和判断。法律解释上的争议，在深层次上往往反映了

14理性思考的人们在价值侧重或权衡问题上的争议。‛解释论点证明力和优先性排序的根据在于法律秩序中的一些基本价值。现代社会共有的基本价值决定了各国在解释论点构建和运用上的共性。语义论点、系统论点、目的－评价论点和意图论点构成了对各种基本价值的完整回应。恰当的法律解释有赖于对法律基本价值的适当考虑，有赖于对各种解释论点在相关场合下的重要性采取连贯一致的态度，其标志是在解释论点个别运用、复杂运用和展示等方面均没有不适当的忽略和误用。15

结 语

通过以上对许霆案的法律解释操作分析，我们发现法律解释的具体方法是次要的，重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解，而对确证或正当性的基本理由的认识，便在于思考法律解释者如何立足于自身的价值判断来作出裁判。‚没有评价，法律寸步难行‛，因此关键的问题在于如何规制这种评价，如何理性的证立这种评价。假如法官的裁判是以评价为根据的，而这种评价又不可能得到理性地证立的话，那么至少在大量案件中，某些实际先在的规范性确信以及职业群体的决断，就构成了冲突调整之未经进一步正当化、也难以正当化的基础。16没有这样的认识和思考，即使运用许多具体法律解释方法解决了具体实践问题，我们也将面临解释的确证理由无法最终廓清无法最终自圆的困扰与缺憾。17

为此，必须寻求进一步的解决方法。

第一，改变法律解释的理念。以往对法律解释的分析一直在对法 1415 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版1998年版，第193页。

参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版1998年版，第7－8页。16 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第8－9页。17 刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载《比较法研究》1998年第1期（总第45期）。

律的确定性与不确定性以及法律解释的客观性与主观性之间徘徊，现在应转向一种主体间性的思考，注重法律解释的商谈性，‚合理性归根结底就是通过论证演说（等方式）促使自愿联合和获得认可的力量的中心经验。通过吸取这种中心经验，不同的参与者克服了自己最初仅仅是主观的见解，并且借助合理地鼓动起来的信念的共同性，同时也借助客观世界的统一性，以及他们自己生活联系的内在主观性得以确立‛。18在最近的李昌奎案中，二审改判死缓的判决理由主要是认为这是邻里纠纷激化引发的故意杀人，这类案件针对的是特定的对象，事出有因，社会危害性相对要小，以及自首情节和认罪态度较好等。作出这种法律解释的价值判断有其合理性，但判决一出也被指为荒谬，这就反映出法官在作出法律解释时缺乏在庭审庭外的足够的商谈理性的操作能力。这正反映出我们要改变法律解释理念，注重法律解释商谈性的必要性。

第二，法律解释目标不应只是探寻立法者意图，更应无限接近社会认同。司法判决面临荒谬性的指责，主要是司法判决反映出的价值态度与社会一般民众对司法正义和社会公平的自然期待严重背离，这种指责是一般民众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种意愿表达，具有其正当性。我国的法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的，它体现的是最广大人民的根本利益，是人民意志的集中体现，因此社会主义法律的本质是‚人民意志的体现‛。因此法官依法判决，首要之义应是按照法律之中蕴涵的这种价值观来进行法律解释，司法判决要获得社会公众民意的普遍认同。19但在实践当中，由于知识背景、人生阅历、生活经验等不同，法官对各种情况的理解和把握可能导致法律的本意与民意间产生偏差。正如彭宇案，法官在认定案件事实时的价值判断是一个理性人不是‚见义勇为的好人‛，不会做与己无关的事，因此在对无法确证彭宇是否与老人相撞的案件事实时，以这一价值判断为据推断彭宇撞了老人的法律事实。这一法律解释结论遭遇了空前的批判，有人甚至把这一解释结论和当前热炒的‚小悦悦‛ 18 [德]哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1996年版，第25页。参见石学刚、黄春丰：《论判决理由的另一种运作进路——以裁判文书说理的公众认同为视角》，载金华

市中级人民法院网，http://www.daodoc.com/public/detail.php?id=650，2011年12月1日访问。21 [美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。22 孔祥俊著：《法律方法论（第三卷）：裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，人民法院出版社，第158页。23 参见[美]劳伦斯·M·索兰著：《法官语言》，张清等译，法律出版社2007年版，第1－221页。24 颜厥安：《规范、论证与行动》，元照出版公司2004年，第116页。25 参见方海明、范莉：《司法过程中的法律和民意——以刑事司法为视角》，载无锡法院网，http://wxzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=650，2011年12月1日访问。的任何余裕和空间；而实践中，我国的法官却行使着其他任何国家的法官所享受不到的自由裁量权。法律共同体的成员很大程度上吸收同样的文献，养成相同的法律思维，在共同体成员之间形成交流、对话，法官在判决时进行法律解释必然要受到共同体的法律价值观的约束，共同体成员之间互相监督，也为法官在判决书中进行法律解释提供存在的土壤及交流互动的空间。26国家统一司法考试制度是最具有深远意义的改革，预示着法律共同体的形成正在发生。童兆洪、章恒筑 ：《判决理由改革论》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第2期。