商品房包销的定义及特征_商品房包销

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商品房报销的定义及特征

商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定，将商品房授权给包销人销售，从中赚取差价，包销人承担销售剩余商品房的购买义务的行为。商品房包销至少应具备以下四方面的法律特征：

代理性。包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售，并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合，即通常意义上的显明代理关系。也就是说，包销人不能以自己的名义对外销售商品房，这点与我国的房地产经纪人相同。《商品房销售管理办法》第26条明确规定：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》（以下简称“解释”）第20条规定：“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。

风险性。包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的义务，即包销人应承担通常意义上的买卖风险，这是与一般房地产代理销售的最大区别所在。一般的包销合同里，双方对此都有明确的约定。《解释》第20条规定：“包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。如果约定不明确或者没有约定，那么，应根据合同主要目的来判定是一般的经纪关系还是包销关系。

独立性。开发商将商品房以包销基价交由包销人销售，包销人可以自主决定商品房的实际销售价格，如销售价格高于包销基价，可以获得超额部分；如销售价格低于包销基价，向开发商补偿差额部分。在实践中，一般有两种确定包销价格。一是双方约定包销基价和付款期限，对外销售的价格由包销人决定。二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商，剩余部分则作为包销人的报酬。

排他性。在包销期限内，包销人对商品房拥有一定的占用权，排斥了开发商的自行销售和自由处分的权利。这是开发商需要承担的风险。如果开发商选择的包销人的促销能力不佳，在约定时间内无法把商品房销售出去，无疑会增加开发商的风险。因此，开发商应在合同里尽可能签订具体而周密的预见性控制风险条款，通常采用的做法是分阶段实施包销合同。

包销行为是一种特殊的代理行为，其特殊性表现在包销人如果没有在包销期限届满前售完所包销的商品房，这种代理关系就会转化为买卖关系。

第二部分 包销过程中的法律关系

1、开发商与包销人之间的商品房买卖代理关系。在包销期限内，开发商将商品房让与包销人承包销售，包销人须以开发商的名义向购房者出售商品房。

2、开发商与包销人之间的附条件的买卖关系。如果包销的商品房在约定的包销期限内不能全部售出，则由包销人购入剩余的包销房，此时，包销人与开发商之间形成一种附条

件的买卖关系。

3、开发商与购房者之间的买卖关系。包销的商品房的所有人是开发商，也只有开发商才有售楼主体资格。虽然，从吸引购房者开始到签订好商品房买卖合同的具体事务都是由包销人实际完成的，但实际上的买卖当事人是开发商与购房者。

4、包销人与购房者之间的代理买卖关系。开发商与包销人的委托授权行为与第三人买受人无关，仅仅在开发商与包销人之间产生法律效力。因为，委托授权与代理销售行为是区分开来两个法律行为，委托授权是开发商与包销人之间的内部法律关系，代理销售是包销人与买受人之间的外部法律关系。委托授权是代理销售行为合法化的前提，代理销售是委托授权的结果。

其一，房地产市场疲软，存在商品房滞销风险。则包销人从自己利益出发，显然会调低商品房销售价格，有可能低于包销基价。那么，此时开发商从自己利益考虑，擅自出售本应由包销人销售的商品房，参照市场同等商品房的销售价格，对包销人损失予以赔偿，还是比较公平合理的，但我们认为，该参照价不能低于开发商的销售价格。

其二，房地产市场高涨，开发商不存在商品房销售不出去的风险，所以一般不会发生该类情况。但如果开发商急需大笔钱，比如说因投资出现失误、其它项目迫切需要大笔现金等，在与包销人协商无法达成一致下，开发商自然会采取降价措施出售商品房以便尽可能在短时间内筹集到大笔资金。此时，再以参照市场同等商品房的销售价格来赔偿包销人的损失，对包销人显然是不公平的。笔者以为，应以包销人的最近销售价格的平均值予以赔偿，这样才比较公平合理。

其三，双方在签订包销合同时，房地产市场疲软或走势不明朗，开发商为尽快将商品房销售出去，就会给予包销人较大的利润留成。但包销合同履行过程中，房地产市场反弹，开始出现持续稳定地增长，甚至出现供不应求情况。此时，开发商就会发现包销人得利太快，觉得自己吃了大亏，希望能与包销人达成补充协议，但包销人显然不会同意，于是开发商就会擅自自销，即所谓的嫉妒型自销。

由于该行为的出现，纯粹是开发商违约并获利，因此，笔者认为，应将开发商所获利全部返还给包销人，并应责令他承担较严厉的违约责任。

六、商品房包销中的税金问题

在商品房包销中，涉及税金有两个问题：

一是开发商与包销人对外销售中的税金问题。包销人将商品房以开发商的名义销售给购房者，相互之间均产生税金，开发商依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。但实践中，开发商与包销人会利用包销行为来逃避税金，这是违法行为。

举个案例。购房者胡某与某房产公司签订了商品房认购书，认购商品房一套，约定房价为45万元。胡某与该商品房的包销人某置业公司签订了商品房预售合同，并按约支付了房款45万元给包销人，后胡某又与某房产公司签订了商品房买卖合同，约定房价为38万元，某房产公司交付了商品房。胡某住入该房后，以包销人无预售主体资格为理由，向法院提起诉讼，要求判定与其签订的商品房预售合同无效，要求包销人返还多收的房款7

万元并赔偿利息损失。

一、二审法院审理后都认为：胡某与开发商签订的商品房订购书，是真实有效的，包销人以自己的名义与胡某签订的商品房预售合同是无效的，胡某与开发商签订的商品房买卖合同中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外，其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7

万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补缴。二是开发商与包销人之间的税金承担问题。开发商将商品房交由包销人销售，只是一种委托行为，商品房的所有权和使用权并没有转移，不属于销售行为，因此不发生税金缴纳