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指定辩护律师作用之实证研究——以委托辩护为参照

学院：哲学与法学学院 姓名：刘硕 班级：法学091 学号：2009092024

一、导论

（一）概念性框架：“客观职守型援助”与“合理有效性援助”

现代刑事诉讼中，律师辩护有两种来源：一种是委托律师辩护，另一种是刑事法律援助。后一来源的主体即是由法院指定辩护律师。委托辩护权由被告人自由行使，而指定辩护权首先与案件的严重性，进而与被告人的经济贫困状况紧密相关[1]。从产生背景看，指定辩护制度是平等权利和正当程序主张的必然要求。从程序平等角度，任何被告人，尤其是经济贫困的被告人都应享有律师帮助的权利；而根据正当程序的要求，律师辩护应最大限度地避免无辜者被错误定罪并促进公正审判{1}。诉讼实践中，如果没有指定律师的帮助，相当比例的被告人将无法为自己进行有效辩解，更不可能抗制公诉机关的指控、调查与质证。这意味着，从控辩平衡和程序公正角度，国家不仅仅要为适格的被告人提供免费的律师援助，还应当提供合格的辩护律师。

这就涉及指定辩护的最低质量标准问题。理想状态下，从权利保障需要角度，指定辩护应与委托辩护作用相当，适用统一的律师辩护质量标准。在我国，根据法律援助条例的规定，指定辩护律师必须为受授人提供“符合标准的法律服务”[2]。至于标准为何，则不够明确。综合已有的法律、法规，可以将指定辩护的质量标准大致概括为“客观职守型援助”。它包括“客观辩护”与“职守辩护”两方面的要求。客观辩护是指，辩护律师应本着实事求是的态度，根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，其法律依据是《刑事诉讼法》第35条、《律师法》第31条。职守辩护是指，辩护律师应当尽职尽责，恪守职业道德和执业纪律，其制度依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第21条。上述两项要求各有侧重，前者指向客观的辩护过程，既适用于指定辩护，也适用于委托辩护；而后者强调辩护律师应遵守作为政府委派人员应有的职业道德，主要适用于指定辩护。可见，在现行法框架内，如果仅考虑辩护过程，指定辩护的质量标准与委托辩护没有区别。由于指定辩护律师具有政府工作人员或者接受政府指派人员的职业身份，因此，对其职业道德要求更多的是一种政府管理机制，与客观辩护并不矛盾。

在美国，无论是委托辩护还是指定辩护，都适用于“合理的有效性帮助”（Reasonably Effective As-sistance）标准。早在Powell v.Alabama（1932）案中，最高法院即指出，指定辩护人如委托辩护一样，也必须提供有效的法律援助。[3]此后，在McMannv.Richardson(1970)案中，最高法院进一步认为，被告人有权“在刑事辩护律师的能力限度之内”，获得“合理的合格”的建议。[4]上述判决促使下级法院运用更高的标准去审查辩护律师的能力。自此，无论是联邦还是州的法院，均采纳了更加严格的标准以要求律师按照McMann案的标准执行或者提供“合理的有效帮助”，其具体的职责要求包括：调查所有重要的事实，较高频度地会见当事人，以及询问所有潜在的证人{2}。历史上，只有极少数州曾区分指定辩护与委托辩护辩护，适用不同的有效辩护标准。例如，德克萨斯州刑事上诉法院在传统上对待指定辩护与委托采用的是一种“分叉审查”的标准：指定辩护适用“合理有效性标准”，而委托辩护审查的重点则为是否存在“当事人不注意时或者违反法律责任的不当行为”。这种标准经由Ex Parte E-wing（1977）案加以确认。[5]然而，仅仅三年之后，最高法院即推翻了上述标准。在Cuyler v.Sullivan(1980）案中，最高法院认为，州法院进行刑事审判时应当遵守第十四修正案的目标，因此，所有法院必须运用同样的标准审查无效性抗辩，而不能区分是指定辩护还是委托辩护。[6]有效辩护标准最终演变为一项重要的刑事司法国际准则。1990年9月，联合国《关于律师作用的基本原则》第6条强调，“任何没有律师的人在司法需要的情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”

如上所述，尽管现代刑事诉讼对指定辩护与委托辩护的质量要求相当，但在实践中，它们有其不同的顾客关系与律师来源，这很可能导致律师作用的发挥程度会有所不同。顾客关系方面，指定辩护源于法院指定或政府委派，律师与政府之间形成服务合同关系，而委托辩护基于被告人或其亲属与律师之间的契约。在指定辩护的“顾客关系”中，辩护律师直接服务于被告人，但其最终指向的是公共利益；而委托辩护的“顾客关系”中，辩护律师应忠诚于被告人的个人利益。相比指定辩护，委托辩护的“顾客关系”更加密切。律师来源方面，指定辩护与委托辩护有着“大众消费”与“奢侈消费”的区别。申言之，法院或政府提供的指定辩护是一种公共服务产品，具有“批量供应”的特征；与此不同，委托辩护是被告人及其亲属基于市场考察、质量比较，进而通过自愿、平等的交易而产生，具有“个别化服务”的特征。由于上述两方面的因素，为指定辩护与委托辩护设定完全相同的质量标准显然过于理想化。按照上述逻辑，指定辩护的实际效果在整体上很可能不如委托辩护，但无论如何，都应满足公正审判的底线要求。

（二）中国问题与既往研究

在我国，指定辩护制度最早由1954年《人民法院组织法》确立，在性质上属于“任意辩护”范畴。[7]1979年《刑事诉讼法》建立了强制辩护制度，但范围较窄。[8]1996年修订后的《刑事诉讼法》扩大了指定辩护范围，[9]相应地，1996年出台的《律师法》建立了政府主导的刑事法律援助制度，形成指定辩护制度的有力支撑。近三十年来，指定辩护或刑事法律援助的案件数量不断增长。在1986年，全国法院指定辩护案件仅有91944件，占全部刑事案件的2.8%，占当年所有律师辩护案件总量的7.2%；而至2007年，指定辩护案件增至118 946件，在全部刑事案件中所占比例上升到12.7%，占当年律师辩护案件数量的24.0%。[10]上述数据表明，指定辩护在刑事辩护制度体系中的作用不断增强。

尽管如此，对于指定辩护律师的作用发挥程度，官方与民间看法相去甚远。总体而言，官方认为，指定辩护整体效果较好，而学者们多认为其作用相当有限。

对于指定辩护作用，司法部采用“辩护意见采纳率”作为统计指标。统计显示，2003年全国刑事法律援助案件中，辩护意见被全部采纳、部分采纳和未采纳的三项分别占36%、45％和19%，全部采纳和部分采纳合计81%{3}；而到2008年，辩护意见被全部采纳和部分采纳比例上升到91%。{4}如果上述数据属实，指定辩护效果可谓相当显着。而由结果推诸过程，可以认为指定辩护律师在会见、调查取证、庭审辩护方面作用较大。

北京市律协的一个课题组于2002年7月在北京地区的调研采用了“辩护意见采纳率”、“会见率”和“取证率”作为评估指标。在辩护意见采纳方面，无罪辩护的成功率虽然比较高（94%），但和刑事案件总数相比数量却微乎其微（5%）；作罪轻或减免刑罚辩护的案件虽然比例比较大（69%），但成功率却不高（43%）。会见方面，58.7％的律师全部会见过被告人，有些律师只是部分会见或者压根没有会见过被告人，只有9.8％的律师经常会见被告人。调查取证方面，所有案件都进行调查的只有12.4%，完全没有调查、基本没有调查和很少调查的合占72.2% {5}。相比上述调查，李宝岳和孙洪坤的调查结论更加消极。李宝岳负责的调研小组于2004年7月在云南四个地区进行的调查发现，援助律师基本上无力调查取证，一般都会见了被告人，阅卷权受到一定限制{6}。孙洪坤于2005年在安徽淮北市法律援助中心、中级法院进行了调研，访谈中，相当比例的法官、律师认为指定辩护的质量不高，对案件处理影响不大{7}。

从方法上看，司法部的数据源于各地法律援助机构的上报信息，而地方机构的统计采用办案律师自由填写方式，不排除援助机构和办案律师为了突出辩护效果而夸大填写的可能性。相对而言，其他三项民间调查由中立的学者亲自进行，尽管数据来源不完整，但可信度较高。这三项研究揭示的共同问题是，指定辩护或援助律师在刑事审判中发挥的作用并不明显。如果按“客观职守型援助”标准加以衡量，相当比例的指定辩护并不符合要求。何以如此？三项研究揭示的原因主要有：援助律师介入诉讼时间过晚，办案经费不足，援助律师的责任心不够，法院对刑事法律援助不够重视。[11]

（三）本文的研究方法、材料

以指定辩护律师作用为主题，以“客观职守型援助”为理论视角，本文是在上述研究基础上的继续与深化。本文将系统地回答如下问题：在一个特定的时间、空间范围内，指定辩护律师在刑事审判中发挥的作用如何？具体表现怎样？哪些因素制约了其辩护效果？以提高指定辩护效果为目标，司法体制和工作机制近期或远期可如何应对？本文将采用系统、实证的方法展开研究。既有研究相比，本文在研究方法上的主要特点在于：

第一，以委托辩护为参照，得出的结论偏重于现实主义；而既有研究将指定辩护的实践与规范进行自我比较，得出的结论较具理想色彩。在这种研究范式的背后是两种截然有别的逻辑前提：本文的预设则是，指定辩护制度无法脱离辩护制度的系统架构，因而指定辩护律师应以委托辩护律师为角色样板，其理想的辩护效果也应以委托辩护为目标，使之最大程度接近于委托辩护。而既有的研究假定，在实现公平、正义目标之下，指定辩护律师的作用具有无限可能性。

第二，以一个相对封闭的县级司法辖区为样本进行研究，虽然区域较小但其变量更易控制、数据误差较小；既有研究的调查区域虽然更广，但变量更加复杂、不易控制。为了保证研究结论的相对普适性，笔者选择的调查地区为西部某中心城市的一个郊县D县。无论从经济、社会水平等宏观背景因素，[12]还是案件数量、律师资源等微观外部条件考察，[13]在全国范围内，D县均居中等水平。故而，对D县状况的考察与分析具有一定的标本意义。同时，调查对象从律师、法官扩展至在押人员、检察官，具体方法上同时采用主观调查（问卷、访谈）和客观调查（统计、档案），力求调查内容更全面、深入、真实。

第三，建立一个相对完整的评价指标体系，既吸收了既有研究的合理成分，又参照了国外相关研究，[14]并结合实际的调查条件而有所拓展。具体而言，笔者将建立一个兼顾客观效果与主观效果，以（客观效果的）过程作用与结果作用为核心的评价指标体系。其基本结构如下：(1)客观性指标，指可通过客观数据度量的指标，包括过程作用指标和结果作用指标。“过程作用”指律师通过辩护权的行使，对诉讼进程的推进作用，具体包括会见、举证、质证的频度、内容、方式，辩护意见提出的频度、意见内容，以及庭审耗时等情况。“结果作用”指律师辩护对案件审理结果的影响，具体通过辩护意见采纳率、定罪率、无罪判决率与撤诉率、量刑的刑种与量刑幅度等情况表现出来。(2)主观性指标，即诉讼主体的主观评价指标。来自在押人员、法官、检察官和律师，具体包括对律师辩护作用的总体评价及其原因解释。