最高院《民商事审判若干疑难问题》集附案例_最高院民商事指导案例
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民商事审判若干疑难问题目录
——证券法
一、证券法合同责任中的疑难问题
二、证券回购法律问题
三、证券法侵权民事责任的疑难问题
——票据法、企业改制、电子商务法
二、企业改制疑难问题
三、电子商务法疑难问题
——民事诉讼程序、诉讼时效
一、民事诉讼程序中的疑难问题
二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
——不良资产处置、破产法
一、不良资产处置过程中的疑难问题
二、破产法疑难问题
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《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭 观点集成 目录
1、房屋承租人优先购买权的效力问题
2、交房、办证与诉讼时效问题
3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题
4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题
5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题
6、生效裁判的事实证明效力问题
7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题
8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题
9、民商事审判若干疑难问题目录
关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的财 产，故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债 权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为，债权与物权相比，在性质上具有不 宜作为出资形式的特性，如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性，对公司债权人构 成威胁。
2．出资不足与抽逃出资的法律责任
关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任，公司法及最高人民法院《关于企业开 办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、最高人民法院《关于产业 工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区 分开办人设立的企业是否具有法人资格，规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承 担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不 同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不 影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认 为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最 低资本，公司并不真正具有法人人格。上述规定会产生不良的司法导向，即出资人 可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式，达到其只承担在出资不足或抽逃出资范围内承担有限清偿责任的目的。因此，需对 抽逃出资的民事责任修改完善。
3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题
有观点认为，对于未履行足额出资义务的出资人，公司享有出资追缴权，出资者 负有补足出资的义务，以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同 时，一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定，如德国《有限责任公司法》 民商事审判若干疑难问题目录
关于提起法人人格否定诉讼的程序要件，有观点认为，该诉讼中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是为保护 民商事审判若干疑难问题目录
关于管辖问题，争议观点有：（1）应按侵权纠纷确定管辖法院。（2）股东派生 诉讼系因 民商事审判若干疑难问题目录
拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。
二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效
对该问题的争议观点有三：（1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家 利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法 民商事审判若干疑难问题目录
1担赔偿责任。尽管事务所与利害关系人之间的关系可能是间接的或者遥远的，但其 毕竟是公众财务信息的提供者，因此，应当对任何可能使用其审计报告的 民商事审判若干疑难问题目录
其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人 如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适 用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。
民商事审判若干疑难问题 ——合同法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳
一、代位权问题
争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法 民商事审判若干疑难问题目录
5时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接 受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃 必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的 继续履约，不能视为对解除权的放弃。
关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利 义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问 题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给 付。合同法 民商事审判若干疑难问题目录
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*3^# * /大/ /中/ /小/ 发表于 2007-11-19 13:08 只看该作者 民商事审判若干疑难问题 ——担保法
最高人民法院民二庭庭长宋晓明 法官 金剑锋 张雪楳
一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格
民商事审判若干疑难问题目录
9地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。抵押权人实现 抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍 卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权人无权优先受偿。理由为：土地使用 权是一个物，房屋是另一个物，在土地使用权和地上房屋上设定抵押权，实际上是 在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。（2）基于 原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动 产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未 成立。在立法论上可资赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论 上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定 的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆高院的请示案件上，尚未见存在多大问 题。从我国立法法的职权分工看，最高法院最好先不表态改变。（3）无论当事人 是否约定将房屋和土地同时设定抵押，只要其仅登记了其中一项，则依担保法 民商事审判若干疑难问题目录
1收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，那么收购目的属于恶意。民商事审判若干疑难问题目录
3的重要问题。最高人民法院关于虚假陈述司法解释中采用了单独诉讼和共同诉讼的 方式，没有采用人数众多的代表人诉讼方式。我国现阶段究竟以何种诉讼方式为主 解决证券市场针对不特定投资人发生的侵权民事纠纷，必须认真研究和探讨。
民商事审判若干疑难问题
——票据法、企业改制、电子商务法
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 叶晓青 张雪楳
一、票据法疑难问题
关于票据无因性原则的理解与适用。票据为无因证券，但各国对票据无因性的规 定不同，有的规定了绝对的票据无因性，有的规定了相对的票据无因性，我国以后 者为模式。在司法实务中，存在着机械理解票据无因性原则，将无因性绝对化，无 原则保护持票人利益以及未能正确理解票据无因性的内涵，将票据基础关系与票据 关系混为一谈两种倾向。通说认为，无因性是票据法的基本原则。票据行为效力具 有独立性，不受原因关系的影响。票据行为只要具备法定形式要件，就可产生法定 效力，即使其基础关系不存在、基础关系内容发生变化、被撤销或无效，票据债权 债务关系并不随之改变。持票人行使票据权利时不负证明给付原因的责任。持票人 只要能够证明票据债务的真实成立与存续，即可以对票据债务人行使票据权利。要 正确掌握票据无因性适用除外情形。持票人以非法方式取得票据，不享有票据权 利。在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系影响票据行为效力。持票人未支 付合理对价，不享有优于其前手的票据权利。
关于票据文义性原则的理解与适用。有观点认为，票据当事人可以采取在票据 文义记载之外签订合同等方式改变票据文义。此系对票据文义性的错误理解。在理 解和适用票据的文义性原则时应注意：票据记载事项应清楚、明确。票据权利的内 容，完全依票据上所载的文义确定，而不能以票据文义之外的其他事实和证明方法 来探求票据行为人的本意，即使票据记载的文义与票据行为人的真实意思表示相 悖，票据法律关系当事人也只能依据票据记载文义来享有票据权利、承担票据义 务。票据债权人不能以票据文义之外的记载内容补充、更正票据内容，不能据此主 张票据权利。
关于禁止转让票据的效力。有观点认为，禁止转让票据背书转让后，该票据即 无效。另有观点认为，禁止转让票据背书转让后，背书转让行为无效，而非票据无 效。禁止转让票据背书的效力主要表现在： 民商事审判若干疑难问题目录
5人起诉买受方诉请判令其承担债务清偿责任时，应追加出卖方为当事人，一体解决 债权债务纠纷。
企业改制中，改制企业未按照国家有关规定安置企业职工、接续社会保险关 系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴各项社会保险费、侵害职工利益，可否据此 主张改制无效以及原告的主体资格？ 民商事审判若干疑难问题目录
7申请进行。有观点认为，审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定 的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误 处理。
二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
关于诉讼时效利益能否预先放弃。一种观点认为，当事人可以自由处分自己的权 利，故其可以通过约定预先放弃其诉讼时效利益。另一种观点认为，诉讼时效制度 具有法定性，关于诉讼时效的规定是强行法。根据诉讼时效法定性的要求，当事人 不能预先放弃诉讼时效利益,但在诉讼时效期间届满后，债务人可抛弃时效利益。
关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定。对此问题，各地法院做法不一。2004 年12月，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债 务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行 合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已 经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁 判标准进行审理。
关于无效合同诉讼时效起算点的确定。民商事审判若干疑难问题目录
9行使权利行为并不属于经营商业银行业务； 民商事审判若干疑难问题目录
1可以使管理人尽快推进破产程序，并尽最大可能收集破产财产，以使其在单位时间 内的收益增加，对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理 人充分信任，因此，不宜采取计时取酬的方式。
此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务 人财产的费用，以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用；二是行使别除 权的标的额是否应纳入计酬基数，如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿 付；三是在重整和解程序时，管理人报酬应如何计算，是否区分重整计划草案是由 谁制定的情形。
（由最高人民法院民二庭撰写的《民商事审判若干疑难问题》系列到此结束）
——资料整理人：郁儿
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3条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与 民商事审判若干疑难问题目录
5《道路交通安全法》的规定，对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对 交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。（3）当事人一方或者双方在民事诉 讼中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意 义上的举证责任。
6、生效裁判的事实证明效力问题
理论界或实务界的不同观点： 民商事审判若干疑难问题目录
最高人民法院民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成 反诉，而是属于诉讼请求的合并。
12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何 处理问题
审判实践中的不同观点： 民商事审判若干疑难问题目录
9与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，则存在不 同意见。即肯定和否定两种观点。
最高人民法院民一庭意见：限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决 定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案 件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起 无效婚姻之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行 为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民 事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚 诉讼。
16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题
问题的提出：现实生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财 产的支配权，使之基本生活得不到保障。但由于种种原因，另一方不愿意离婚，起 诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同 财产进行分割？ 审判实践中存在两种观点。民商事审判若干疑难问题目录
1抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强 制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 民商事审判若干疑难问题目录
3公众生活最为密切，公众也最为关心。今天，我们请到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔 簟⒚穸ネコに蜗骱屯呀薪涣鳌?
[嘉宾 纪敏]：大家好！
[嘉宾 宋晓明]：各位网友大家好！
[主持人]：纪庭长，今年两会的主题之一是建设社会主义新农村。“三农”问题事关 社会稳定的大局，也是我国改革开放和社会发展的前提和基础。而依法保护农民的 土地承包经营权，对促进农村经济的发展、维护农村社会稳定以及构建社会主义和 谐社会具有十分重要的意义。作为服务农业的一个重要举措，去年最高法院出台了 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。其实，已经有了《农 村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，为什么要出台这样一部司法解释？
[嘉宾 纪敏]：近年来，“三农”问题已经成为全社会普遍关注的焦点和热点，中央 对此非常重视，相继出台了几个“一号文件”，像2004年中央一号文件就是《中共中 央国务院关于促进农民增加收入的政策意见》，2005年中央一号文件是《中共中央关 于增加农村工作的意见》，2002年8月29日全国人大通过了《农村土地承包法》，将改 革开放以来形成的一系列有关农村土地承包工作的方针政策上升于法律，它对保护 广大农民的土地经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定具有重要意义。2003年 11月4号全国人大常委会执法检查组 民商事审判若干疑难问题目录
[主持人]：纪庭长，服务“三农”，其中之一是服务农民。随着经济结构变化，大批 农民带着憧憬，怀着梦想，离开熟悉的土地，来到陌生的城市。因此，近年来，中 国出现了一个新词——农民工。这个词包容了从乡村农民到城市工人转变的过程，具 有复杂的含义。媒体报道中，屡见不鲜的是，他们的工资、安全和种种基本权利没 有得到很好的保障。某种程度上来说，他们是社会的弱势群体。那么，近年来，人 民法院在保护农民工的合法权益方面作了哪些工作？
[嘉宾 纪敏]：最高法院对保护农民工的问题向来十分重视，近几年来也出台了一
系列的具体措施，首先在2001年4月6号最高法院公布了《关于审理劳动争议案件适 用法律若干问题的解释一》，该解释在案件受理、争议处理方面，对包括农民工在 内的所有劳动者给予了特别保护，主要体现在较好的弥补了原劳动争议处理条例列 举性规定的弊端，以概括性规定拓宽了劳动争议的受案范围。民商事审判若干疑难问题目录
7职责方面以及在加强法律文书的判决方面的说理性都有了不同程度的提高。
[主持人]：宋庭长，修订后的《中华人民共和国公司法》已于今年1月1日起实施。大 家非常关注的是，这次修订解决了哪些问题？修订后的《公司法》是否会有司法解释 跟进？
[嘉宾 宋晓明]：我把《公司法》修订之后，对人民法院面临的民商审判工作向网友 介绍一下，大家知道《中华人民共和国公司法》于去年的10月27日，民商事审判若干疑难问题目录
9级法院为审理和受理相关金融机构破产案件创造了有利条件。目前，先后就大连证 券公司、大鹏证券公司，下级法院已经正式受理了他们的破产申请，应该说这些案 件都在有序地审理过程当中。就参与证券公司综合治理方面，人民法院为证券公司 的重组、风险处置提供司法保证。
就上市公司方面，人民法院通过破产重组的方式，目前就吉林纸业、盛方科技、宁 城老窖、济南轻骑这四家上市公司实现了他们的重组，对保护股民利益，维护证券 交易市场的安全，也为人民法院积累如何处置好上市公司的破产问题提供了经验，取得了较好的社会效果。
[嘉宾 纪敏]：回答网友[豹人]的问题：“前一段时间，重庆出了一个“同命不同价” 的案例，不知道纪庭长是否留意。目前，针对人身损害赔偿的司法解释批评很多，有不少专家学者都认为在当前应该统一城乡赔偿标准，其中包括杨立新等等。请问 纪庭长对这个问题怎么看？”
有几位网友提出了同命不同价的问题，现在一并回答。这个问题是最高法院关 于人身损害赔偿司法解释
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳一、代位权问题争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债权。近......
二、企业改制疑难问题最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业......
民商事审判若干疑难问题――不良资产处置、破产法最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 钱晓晨 张雪? 一、不良资产处置过程中的疑难问题 目前，我国不良资产处置进入商业化处......
民商事审判若干疑难问题张雪楳一、先刑后民制度的理解与适用在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审......
民商事审判中如何实现法律效果与社会效果的统一随着我国经济的快速发展和人民群众法治意识的不断增强，人民群众对法院工作提出了一系列新要求、新期待，不仅要求人民法院对案件......
