论城建行政处罚裁量标准的设定_行政处罚自由裁量标准
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论城建行政处罚裁量标准的设定
摘要：设定城建行政处罚裁量标准是对城建行政处罚种类和幅度的具体化，有利于体现公平公正原则，能够有效控制自由裁量权，便于行政执法，体现行政执法的动态性和灵活性。设定城建行政处罚裁量标准应特别体现合法原则。比例原则和现实原则，裁量标准的具体规则应当包括明确界定概念涵义、排除滥用机会、规定具体处罚裁量幅度和程序控制四个方面。关键词：行政处罚自由裁量权原则标准
合法公正始终是行政执法的基本原则。然而由于城建行政执法的复杂性和法律规范的一般性，致使城建行政处罚存在很大的自由裁量空间。自由裁量权存在有其自身的合理性，可以使城建执法主体在具体个案中根据客观情况做出合理的处罚决定，避免因执行过于刚性法律规范而牺牲个案处理的公正性和合理性，同时也为具体执法中考量社会因素留下了余地。然而行政处罚自由裁量权的存在也存在明显的消极方面，即天然存在着不断扩张和滥用的可能。因此行政自由裁量权是必要的“恶”，既具有合理性也具有危害性，因此对行政自由裁量权的控制便成为行政法上的恒久话题。城建行政处罚决定对违法行政相对人的利益影响重大，而法律规则又预留了很大的自由裁量空间，在自由裁量权限内，如何客观公正地运用行政处罚裁量权，一直是困扰城建行政执法的难题。解决这个难题可以从两个方面着手：一方面，提高城建行政执法人员综合素质，依靠行政职业伦理来保障行政自由裁量权的合理行使，另一方面，设定行政处罚裁量标准，在行政法律规则范围内，对城建行政处罚的事实认定标准和处罚种类幅度具体化，本文仅就第二个方面问题进行讨论，提出关于设定城建行政处罚裁量标准的合理性、原则、内容的思考。
一、设定城建行政处罚裁量标准的合理性
行政处罚自由裁量行为，是在依法享有的行政处罚自由裁量权限范围内，对违法行为是 否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度行政处罚，根据实际情况作出行政处罚决定的活动。设定城建行政处罚裁量标准是对城建行政处罚处罚种类和幅度的具体化，是在符合法律原则法律规则的前提下执法者参照遵循的内部操作规范。其功能在于弥补现行城建行政立法对城建执法裁量权规制过于宽松的状态，防止行政处罚裁量权的恣意行使，指导和规范城建行政处罚行为。城建行政处罚裁量标准的性质是以细化行政裁量标准为目的、为行政执法机关提供实施行政处罚的实体和程序的内部规定。具体说来，制定城建行政处罚裁量标准的合理性体现为：
1.体现行政处罚的公正公平原则
行政公平公正原则的基本精神是要求执法者办事公道，不徇私情，平等对待不同身份的 行政相对人，同样情况同样对待，一视同仁。公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，[1]公正主要指公道正派，是相对于偏私而言。行政处罚裁量权的存在为偏私和歧视留下了空
间，裁量范围越大，偏私和歧视的空间越大，致使有损公正公平法律价值的行政处罚行为就大有余地，轻则表现为行政不当，重则表现为行政滥用职权。无论是行政不当还是行政滥用职权，都是行政主体在自由裁量权范围内不正当行使行政权力，有违行政公正公平原则。通过制定行政处罚裁量标准，对同类违法行为的认定和处理就有了相对统一明确的标准，能够最大限度实现对相对人的平等对待。缩小行政裁量的幅度，有效控制处罚裁量权滥用的空间，最大限度体现行政执法的公正公平性。
2.便于实施行政处罚，是执行法律的必要手段
城建行政执法内容复杂，法律依据繁多，政策性强。因此在城建行政执法的不同领域，根据《行政处罚法》规定的过罚相当原则并结合地区社会经济诸因素，在符合法律目的前提下，将行政自由裁量权按照一定原则理性地分割为若干裁量格次并对应以相应的处罚标准，1
既有利于实现城建监察执法目的，又便于执法者的操作，同时兼顾到城建执法的地方性和政策性，因此是行政机关执行法律的必要手段。在司法实践中，人民法院对刑罚的量刑存在具体化的量刑标准，因此在行政处罚上，完全可以借鉴司法领域的经验，制定细化的处罚种类和量罚幅度。事实上，近年来在其他行政执法领域，已经开始了细化裁量权的探索，如《沈阳市工商行政管理局行政处罚自由裁量权施行办法》；《北京市宣武区人民政府关于规范行政自由裁量权行使的若干规定》，《江苏省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》，《重庆市质量技术监督局关于依法行使行政处罚自由裁量权的规定》等。
3.体现行政执法的动态性和灵活性
设定城建行政处罚裁量标准是否意味着损害了授予自由裁量权的立法意图，即影响了执 法者“不同情况，不同对待”的动态性和灵活性。这种担心不无道理，因为处罚裁量标准的制定毕竟是出于预先考虑的理性设计，即使最严密的设计也无法涵盖具体社会生活的全部，并且社会情势是不断变化发展的，一般性和滞后性是制度设计不可避免的弱点。但从城建行政处罚标准的性质看，这种担心是不必要的，恰恰相反，制定城建行政处罚标准是行政执法的动态性和灵活性的体现。制定行政处罚裁量规范的目的是使行政法律规范具体化，通过裁量标准来连接抽象的行政处罚规范和具体的违法事实，从而指导具体行政处罚，因而裁量标准只能是指导性的内部规定。“指导性”意味着裁量标准并非是完全不可违背的，其参考意义大于规范意义，具体行政执法机关可以在有充分理由的情况下突破裁量标准，细化裁量权不是取消自由裁量权，因此没有损害裁量权的灵活性，没有牺牲个体正义。“内部规定”不能成为行政处罚的法律依据，因此违法内部规定不构成行政处罚违法，也就是上级行政机关设定的裁量标准对下级行政机关的行政处罚行为不具有法律的拘束力。又因为内部规定只能以规范性文件形式制定发布，因此修改废止的程序简单，可以随社会经济情势变化而修订，体现除行政执法的动态性。
二、设定城建行政处罚裁量标准应遵循的原则
行政处罚裁量标准原则是设定具体裁量适用规则标准的基本原则和出发点，它构成设定具体行政处罚裁量规则的理念基础和规则基础。城建行政处罚裁量标准是依据行政法基本理论和具体城建行政处罚法律规则而制定，因而必须遵循行政法的基本原则和《行政处罚法》总则中关于行政处罚的具体原则，从城建行政执法的特殊性和制定城建行政处罚裁量标准的目的出发，突出强调遵循以下原则：
1.合法原则
合法原则要求一切行政行为应依法而为，受法之约束。如前所述，制定城建行政处罚裁量标准不是行政立法行为，裁量标准的性质是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具
[2]体化。首先，合法原则要求这种“具体化”不能突破法律规则的界限，不能违反法律或超越法律的明文规定。必须是在法律、法规、规章所法定的行政处罚的种类、范围、幅度内的具体化。其次，合法原则要求“具体化”符合法律的目的、原则和精神。法律目的、原则和精神是指导行政执法的基本点，制定行政处罚裁量标准，不仅要依据法律文本的明文规定，也要依据法的原理和原则，如果城建行政处罚偏离公认的法律基本原则和立法目的，对法律规则做出毫无拘束的放任解释或是机械解释，其行为都可能背离法的目的，产生负面的法律效果。[3]
2.比例原则
比例原则的基本含义是实施行政行为应当兼顾行政目标实现和相对人权益，在目的和手段、成本和效益之间寻求公共利益与私人利益的平衡，保持二者处于适度的比例。“不能用大炮打小鸟”，是这一原则经典而形象的描述。在城建行政执法中，处罚的种类轻重差异悬殊，罚款额幅度大，因此更要求执法主体正确适用比例原则，选择对行政相对人不利影响较小的处罚种类和幅度来实现行政管理目的，如轻微违法、社会危害性的违法行为如果能够选
择“责令改正”的行政命令方式达到城建监察目的，就不需要动用行政处罚手段。此外在行政处罚程序上，也要考虑到比例原则，以提高行政执法效率。通过合理的行政程序来体现行政处罚裁量标准的实质合理性，现代行政程序的功能是完善沟通，提高行政行为为社会可接
[4]收性程度，是行政相对人理解和支持行政处罚而不是通过暴力压迫使其接受意见。
3.现实原则
城建行政处罚裁量标准是连接抽象的城建行政法律规范和具体城建行政处罚行为的桥梁，既要满足实现控制自由裁量权滥用的终极目标，同时又要满足便于法律规则得以实施执行的现实目标，因此设定城建行政处罚裁量标准需要符合现实原则。现实原则是指城建行政处罚裁量标准应当符合城建行政执法的现实，同时符合一定地域内社会经济政治文化的现实。现实性原则的基本要求是城建行政处罚标准执行的可操作性和实施的现实合理性。因此在设定裁量标准时，必须充分考虑与城建行政执法所关联的各种社会因素和城建行政处罚的特性，才能保证所设定的行政处罚裁量标准的实际效用。必须强调，现实原则必须以合法原则为前提，不能因为现实因素的考量而违反法律。
三、城建行政处罚裁量标准具体规则的内容
城建行政处罚标准的具体规则应当包括明确概念涵义、排除滥用机会、规定具体处罚裁量幅度和程序控制四个方面的内容。明确概念含义就是对不确定法律概念进行必要的界定，使执法者能够准确把握不确定法律概念的内涵，正确做出裁量决定；排除滥用机会是指明确做出行使自由裁量权的禁止性规定，对自由裁量权滥用进行具体拘束；规定具体裁量幅度是指根据裁量原则而制定的具体化行政处罚格次，将某类违法行为细化为不同的情形并与相应的行政处罚相对应，是设定行政处罚裁量标准的最具体部分；裁量标准程序控制是对实体规定的保障，通过处罚裁量说明理由等制度来加强对自由裁量权的约束。
1.概念的涵义界定
法律概念是各种有关法律的事务、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念应 当有明确的含义和应用范围，以便体现法律规则的确定性特征。然而由于人类语言表达思想的有限性和客观世界事务的复杂性，致使大量不确定法律概念存在，在行政法律规则中，这种现象尤为明显。对法律概念的涵义界定可以使概念的内涵得以显现并变得清楚，这既是正确适用法律规则的前提，同时也可以防止执法者进行恣意解释，既是对处罚裁量权的控制方式，同时也有利于指导行政处罚决定的具体施行。结合行政处罚法律规则与执法实践，概念涵义界定应当包括处罚裁量等级涵义界定和处罚裁量因素说明两个部分。
从城建行政处罚裁量等级上看，可以分为免予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚情 形四种裁量决定。对这四种裁量决定的涵义在《行政处罚法》中没有明确规定，但完全可以参照我国刑法典中关于刑罚量刑的规定进行解释。
从裁量因素上看，城建行政处罚可以分为法定裁量因素和非法定裁量因素两类，法定裁量因素是法律规定的进行处罚裁量时必须考量的因素。非法定裁量因素是指法律规则虽然没有明确进行规定，但进行行政处罚裁量时不应忽视的其他裁量因素，比如政治经济等社会形势和行政相对人承受行政处罚的能力等。非法定裁量因素对正确做出行政处罚决定有影响，但毕竟不是法律规定的，因此无需也不可能对其涵义进行确定说明。根据《行政处罚法》第四条的规定，法定裁量因素包括“事实、性质、情节、社会危害程度”。
正确认定“事实”是实施行政处罚的基础，行政处罚裁量具有明显的司法性特征，执法者的处罚决定必须建立在查证属实的事实基础上。“以事实为依据，以法律为准绳”不仅是司法审判的基本原则，也是行政执法的基本原则。“事实”有狭义和广义之分。狭义的“事实”仅指行政违法的基本事实，即违法主体、违法行为、违法状态的客观描述。广义的违法事实是指客观存在的违法诸种情况的总和，包括其余三个法定因素，设定行政处罚裁量标准目的不在于客观描述违法事实，而在于综合违法事实的各种因素进行裁量，从而客观准确做
出处罚决定，因此在行政处罚裁量的应用范围内，“事实”应是广义的事实，即包括违法的客观状态，也包括性质、情节和社会危害程度，“事实”与其他三个因素是包含与被包含的的关系。
[5]“性质”是指“一种事物区别于其他事物的根本属性”，是违法行为的定性。违法行
为的性质是区分不同种类违法行为的标准，同时也是追究行政法律责任的依据，不同的违法行为性质与不同的法律责任相对应，违法行为的性质越严重，对社会管理秩序的危害程度就越高，所应负担的行政法律责任就越重。城建行政处罚裁决中，考量性质因素要求正确判断违反城建行政管理法律规则的属性，这种属性是执法者将违法事实与法律规则相对照而做出的对违法行为属性的归纳，如建筑业领域，施工单位违反《建筑法》的行为可以归纳为“允许他人以本企业的名义承揽工程”、“转让、出借资质证书”、“超越资质等级承揽工程”等十
[6]余项违法性质。所以在设定城建行政处罚裁量标准时，可以将“性质”界定为违法行为的案由或种类。值得注意的是，在法律实践中，容易忽视“性质”与“情节”的区分。
“情节”本意是指事情的变化和经过，但作为法律裁量范围内的“情节”，则是指构成行政违法基本事实以外的其他能够影响社会危害轻重程度的各种具体事实情况。认定狭义事实和违法性质只能解决违法行为的属性和处罚所依据的法律规则问题，但还没有触及到自由裁量的核心部分，而“情节”恰恰是行使自由裁量权的核心部分，“情节”虽然不影响对违法行为的定性，但影响对违法行为的“量罚”。“情节”是判断行政相对人的社会危害性大小标准的依据，法律根据“情节”设定行政处罚的种类和幅度，情节严重的，应当从重处罚；情节轻微的，应当从轻、减轻或者免予处罚。设定行政处罚裁量标准基本要求是将“情节严重”、“情节轻微”的具体情形进行描述。如果说“性质”是对违法行为的“定性”，那么“情节”则是对违法行为的“定量”，所以“情节”更应成为设定行政处罚裁量标注的关键。一般说来，行政处罚需要考量的“情节”有违法行为目的、动机、手段、时间和空间、危害对象、违法主体平时表现和认知态度等。情节可以划分为法定情节和酌定情节，设定行政处罚裁量标准应主要关注法定情节问题。
“社会危害程度”是指违法行为对社会造成或者可能造成的损害。“危害社会程度”是处罚裁量的依据之一，如果说情节是从过程的角度进行裁量，那么“社会危害程度“就是从结果角度进行裁量。所有违反城建法律规则的行为都具有社会危害性，是对具体城建行政管理秩序的危害，只是社会危害程度不同而已，危害程度大小也同样影响行政处罚的种类和幅度。社会危害性可能表现为有形的，也可能是无形的；可能表现为直接的，也可能表现为间接的。城建行政处罚裁量需要从违法性质、手段、直接后果和预期后果以及违法主体的主观状态来综合判断“社会危害程度”。
通过以上分析可以看出，行政处罚裁量的四个法定因素是相互联系的，但各自具有特定的涵义和考量的侧重点，因此制定城建行政处罚裁量标准时，对以上四个法定裁量因素的涵义进行界定是可能的和必要的。
2.自由裁量的禁止性规定
制定城建行政处罚裁量标准时，在正面规定执法者应当考虑的相关因素时，还应当从反面明确规定禁止行政执法者考虑不相关因素，对可能滥用自由裁量权的情形进行禁止性规定。因为自由裁量权具有隐蔽性，所以其滥用空间很大，认定难度高，如果通过明文规定禁止自由裁量情形，可以有效遏制滥用机会，实现有效控制。根据行政法理论，自由裁量权的禁止性规定至少应包括以下项目：（1）考虑了不应当考虑的因素或者没有考虑应当考虑的因素；（2）主观上有不正当的动机和目的，如出于个人恶意、偏见、歧视报复，或为个人或小集团谋取私利等；（3）相同情况下做出不同的行政处罚决定，或者不相同情况做出相同的行政处罚决定，违反同一性和平等性而又不能说明理由的；（4）强人所难，做出行政相对人根本无法履行的行政处罚决定的。
3．具体裁量标准规定
鉴于城建行政执法的特殊性，具体行政处罚裁量标准规定应当按照不同监察领域进行制定。一种思路是将所有的城建行政处罚裁量事项规定在一个文件中，分列城市规划、市政工程、公用事业、市容环境卫生、园林绿化、建筑业、房地产、风景名胜区八节，在每节中分别规定不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的具体情形，然后将具体处罚种类、处罚幅度（罚款）与具体违法行为的法定考量因素相对应，细化行政处罚的裁量标准。这种思路的好处是节约制定成本，将裁量原则、概念说明、裁量禁止性规定写在同一文本，同时也可以体现城建监察执法的整体性。另一种思路是将城建监察的八个领域分别制定行政处罚裁量标准，规定在不同的文件中，用以体现行政处罚的专业性和精确性。如前所述，具体裁量标准规定是主要部分，划分行政处罚种类和幅度的格次必须慎重，要兼顾法律目的、管理需要和具体社会情势，因此应当经过多方论证，论证研讨的过程。
4．处罚裁量标准的程序控制
行政程序的核心功能是对自由裁量权进行预防性的控制。如前文所述，设定行政处罚裁量标准在性质上属于对行政法律责任的具体化，尽管对自由裁量权的空间进行了分割，但滥用的可能依然存在。“遵循严格规则主义的行政实体法在防止行政主体滥用行政职权的功
[7]能方面的不足日趋明显”，所以通过行政程序的规定来保障处罚裁量标准有效实现是必要
手段。在行政程序的具体制度中，与具体裁量标准密切相关的是行政行为说明理由制度，行政行为说明理由就内容而言，可以分为合法性理由和正当性理由，前者用于说明行政行为的合法性依据，后者则用于说明行政机关正当行使自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益、[8]惯例、公理等。值得注意的是，在城建行政执法实践中，《行政处罚决定书》等其它重要
执法文书中非常缺少对正当性理由的说明，这样就使自由裁量权行使具有含糊性，作为对行政相对人权利具有不利影响的重要法律文书，不仅要写明给予行政处罚的理由，还要写明给予该类和该幅度的处罚的理由，也就是要求执法者要清楚明确的“论理”。只有在这些道理说清楚后，才能得出合法合理的行政处罚裁量决定。因此有必要在设定城建行政处罚裁量标准时，规定适用具体处罚裁量标准必须说明理由。
由于法律规则的欠缺和理论研究的不足，设定和公布行政处罚裁量标准的主体、程序、形式等问题还处于没有依据的状态。正因如此，讨论这一话题更具有现实意义。但无论行政执法实践怎样创新，都不能超越现有法律的框架，这是行政法治原则的基本要求。
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