宪法思想史

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三、宪法学的历史发展宪法学作为法学体系中的重要组成部分，其产生和发展都有着深刻的历史背景和明晰的历史轨道，因此，对宪法学史的研究可以使我们站在历史的高度来把握这一学科发展的脉络。唯其如此，才能使我们的宪法学更加繁荣。

（一）宪法学在西方的产生和发展周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第517页。

1．萌芽时期近代意义的宪法是资产阶级革命的产物，但从思想渊源来说，思想家们就宪法中有关问题进行的分析和阐述，则可追溯到古希腊、罗马时代。从古希腊、罗马到封建社会末期，就是宪法学历史发展过程中的萌芽时期，其代表人物主要有柏拉图、亚里士多德、西塞罗、乌尔比安、福德斯库、博丹和科克等。在他们的思想中，与宪法问题存在密切联系的主要有政体问题、法治问题、关于基本法的问题、关于国家主权的问题等。随着资本主义的形成，资产阶级启蒙思想家对民主、自由、人权和法治的呼唤，特别是资产阶级革命胜利后近代宪法的颁布实施，宪法学也开始进入初创阶段，并随着资产阶级宪政实践的不断推进，资产阶级宪法学者的不断探索，而日益完善，从而在19世纪末最终建立起独立的、较为完整的宪法学。因此，从资本主义形成到19世纪末是宪法学的创立时期，其代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿、麦迪逊、埃斯曼、戴雪、狄骥等。尽管格老秀斯等百科全书式的思想学家们并没有形成系统的宪法学说，但他们作为资产阶级启蒙思想家，对宪法与宪政问题所作的阐述不仅深刻、独到，而且产生了具有历史意义的影响。在他们的思想中，除继续讨论政体、法治、主权等问题，并赋予其新的含义外，还涉及天赋人权、社会契约、人民主权、分权、政治法等问题。

2．创立时期在创立时期，以政治家和政论家身份阐述宪法问题的主要有美国建国前后的杰弗逊、潘恩、汉密尔顿、麦迪逊、马歇尔等人。当然，在这一时期真正对作为一门学科的宪法学的创立和成熟做出更为直接贡献的还是以宪法作为自己主要研究领域的宪法学家。主要包括德国、法国、英国和日本的一些宪法学家。在德国，盖尔伯为适应19世纪60年代普鲁士立宪君主制的现实，构思了德国国法学体系，提出了国法学的基本原则。1871年《德意志帝国宪法》颁布后，拉班德奠定了实证主义宪法学的基石，叶林涅克作为19世纪德国宪法学理论的完成者，也致力于法实证主义宪法学的完整化和系统化。在法国，由于其宪法学的理论基础是大革命中奠定的，因而其一开始形成就具有鲜明的政治学色彩。一方面法国的宪法学通常不包括基本人权。另一方面，其他国家宪法学不包括的内容，如政治制度、比较宪法制度、政党、舆论、压力集团等，法国宪法学则都予以研究。在19世纪后半叶，推动法国宪法学发展的学者，主要是埃斯曼等人。埃斯曼是法国古典宪法管理论的集大成者，也是法国现代宪法学的创始人，其理论主要体现在《法国宪法和比较法纲要》中。在英国，这一时期最具影响的宪法学家是戴雪，其宪法学理论核心是两个部分，即议会主权原则和法的统治原则。在日本，宪法学诞生于1889年《大日本帝国宪法》颁布之后，其主要标志是1889年6月伊藤博文出版的《宪法义解》一书。1897年前后，日本宪法学进入了形成期。这一时期的代表性作品，首先是一木喜德郎的《国法学讲义》。

3．发展时期在20世纪，尽管有些国家宪法学理论尚未全面展开，但就世界范围而言，宪法学毫无疑问处于繁荣和发展时期，特别是社会主义国家政权建立后，出现了以马克思主义为指导的新型宪法学，以及随着世界范围内殖民地民族解放运动的蓬勃兴起，一大批新兴民族主义国家的形成，又出现了虽然在本质上属于资本主义宪法学范畴，但在内容上又不同程度地反映了这些国家要求民族独立、国家主权和领土完整等愿望的宪法学，从而使宪法学的发展呈现出多样而丰富的特点。这一时期的德国，宪法学的发展突出地表现在涌现出了许多不同的学派，围绕宪法本质问题出现了以凯尔森为代表的纯粹法学派和以鲁道夫•斯蒙特为代表的政治宪法学学派，在宪法学基本理论方面出现了规范主义宪法观、决断主义宪法观和综合过程论的宪法观三大派别。在法国，狄骥和马尔佩是20世纪前期最为著名的宪法学家，狄骥将社会连带主义法学理论和社会学方法引入宪法学领域，创立了法国社会连带主义宪法学理论。马尔佩受欧洲分析实证主义法学理论的影响，提出了法的一般理论必须在分析法之后得出的观点，从而变革了早期资产阶级的宪法理论。随着第五共和国宪法的颁布实施，法国宪法学的发展又进入了一个新的阶段。但其主要特点仍然是宪法学与政治学合为一体，许多宪法学原理融于政治学理论之中。在英国，20世纪以后宪法学获得了发展，这种发展主要围绕坚持、补充、批判戴雪的宪法学理论而展开，其代表人物是詹宁斯。除围绕对戴雪学说的评价之外，现代英国宪法学还涉及一些其他重要课题，主要包括英国宪法的历史发展，英国宪法的渊源，宪法的概念、范围和性质，国王、内阁、议会、法院及相互关系，地方政府、政党、文官制度，法的统治，英联邦组织，英国与欧共体、公民身份、移民和引渡，各种自由与权利的保障等。在美国，20世纪以后宪法学得到了进一步的发展。20世纪初的美国学者们日益强调宪法与社会的相互关系，第二次世界大战后，以行为科学理论为基础，宪法学重点研究了司法行为和最高法院判决的决定过程。70年代以后，围绕宪法解释的基础问题，学术界形成了解释派和非解释派。此后，批判法学研究也推进了美国宪法学的发展。日本在1910年前后，宪法学进入了发展时期，这一时期最重要的特点是以美浓部达吉等为代表的民主主义宪法学初步形成，以及与此唱反调的以穗积八重为代表的保守宪法学理论的登台。第二次世界大战后的宪法学既继承了战前宪法学的合理因素，又根据宪法的价值发展了宪法学理论，最突出的表现在：强调“作为社会科学的宪法学”；强调比较宪法学的必要性；重视“宪法解释学的实践性”等。

（二）宪法学在中国的产生和发展张庆福主编：《宪政论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第6591页。宪法学在中国的产生和发展，大致包括中华人民共和国成立前的宪法法学和新中国成立后的宪法学两大阶段。为了便于从宏观上科学地把握宪法学在中国的历史发展过程，其可分为萌芽时期、形成时期、发展时期和新中国宪法学时期。1．萌芽时期19世纪末到20世纪初是宪法学在中国的萌芽时期。在此期间，通过对西方宪政制度的介绍和中国应进行立宪思想的提出，人们对民主宪法、共和、议会等问题的认识开始从直观走向理性并形成一种理论体系，这种理论体系即是宪法学在中国产生的萌芽状态。日本宪法学在中国早期宪法理论的发展过程中具有非常重要的影响，正因为如此，所以说萌芽形态的中国宪法学是在中西宪法文化的冲突与融合中形成和发展起来的。此时期的代表人物是王韬、郑观应、林则徐、魏源、康有为、梁启超、王鸿年等，代表著作是王鸿年撰写了中国最早的一部宪法学著作——《宪法法理要义》（1902年版）。2．形成时期从1991年到1930年是宪法学在中国的形成时期，这一时期的宪法学已从分散的理论与知识，形成为初步容纳各种宪法学知识的体系。随着宪法学说的发展，宪法学教育也开始在中国得到发展；同时，这一时期开始出现研究宪法学的组织机构；此外，对外国宪法问题的研究，出现了从单纯介绍日本宪法转向介绍研究欧美国家宪法的状况，还开始出现采取比较方法研究宪法和宪政的比较宪法学著作，从而使宪法学理论又向前推进了一步。3．发展时期从1930年到1949年是宪法学在中国的发展时期。这一时期宪法学教育得到进一步发展。而这一时期宪法学发展最具特色的是宪法学专题研究的开展和新民主主义宪法理论的产生。就宪法学的专题研究而言，五权宪法理论是20世纪三四十年代宪法学研究的重点。就新民主主义宪法理论来说，一些进步学者既研究新民主主义宪政理论，又对苏联宪法理论进行介绍和研究，这既促进了新民主主义宪政的发展，也为在中国产生马克思主义宪法学奠定了必要的基础。4．新中国宪法学时期从1949年10月中华人民共和国成立至今，是新中国宪法学时期。1949年到1956年是新中国宪法学的初创阶段，学者们根据当时中国的客观实际情况，探讨了宪法学的理论问题，试图建立系统的宪法学理论。1957年到1965年是新中国宪法学的曲折发展阶段，在这一时期，政治色彩过于浓厚，宪法学自身的科学性与学术性缺乏，研究成果也基本上属于宣传性、注释性的内容。1966年到1976年，由于宪法实际上名存实亡，宪法学者们也失去了进行学术研究的条件和环境，因此，宪法学研究基本上处于停滞阶段。1978年以后，特别是1982年宪法制定和颁布以后是新中国宪法学走向恢复和繁荣发展的阶段。

第一章

古希腊的宪法思想

一、柏拉图

在《理想国》中提出了四种政治制度，分别是斯巴达和克里特政制、寡头政制、民主政制和僭主政制，柏拉图对这四种政体分别给以了批判。第一个是斯巴达政体，这是一个军人掌权的国家，他们争强好胜，贪慕虚荣。第二种是寡头政体，从荣誉政治中产生，在社会采取财产私有制后出现，是一种根据财产标准确定资格的制度。政治权力掌握在富人手里穷人是没有什么权力的。在这种制度下，人人崇拜财富，贪欲之心严重破坏了社会风气。在这样的国家里，统治者的奢靡使得人民处于水深火热之中，党争、内战很容易爆发。第三是民主政体，在这种政体下，他们打着人人平等的口号，不加区别的把一种平等给予一切人，而不管他们是不是事实上的平等者。这种极端化的自由破坏了民主社会的基础，最终导致国家陷入无政府状态。第四是僭主政体，这个应该说是从民主政体发展而来，民主制下极端的放任和自由使人民不屑于任何的约束，不管是个人还是法律，最终走向了极端的奴役。那些起初扮演穷人保护者的人民领袖利用民众的力量获得政权后便开始鱼肉人民，当人民发现他们培养和拥护的人的真实面目时，“他已经足够强大，他们已经没有办法把他赶出去了”。这就是僭主政治。

柏拉图详细的评述了四种政体，并表达了自己的不满，但并没有接着给我们一个可以替换这四种政体的理想政体。到他的《法律篇》，在他的新理想国里，柏拉图认为存在着两种国家政体即君主制和民主制，其他政体形式均由此演绎而来。“一切其他政制实际上都是这两种母制的变种”。因此，如果要选择自由与法律的密切结合，在一个国家中就要有具备这两种因素的政体。

所以，在《法律篇》中，柏拉图在法治的大框架下，设计了一种全新的政治体制——混合政体，即君主制和民主制相结合的“混合政制”。这是一种在节制、平等、自由以及智慧等法治伦理基础上建构而成的政治模式。他认为只有在在这种“ 混合政治”中，自由、和平以及智慧等政治精神才能真正的生根、成长并获得很好的发展。在这种政治观的指导下,柏拉图认为在《理想国》中他曾经批判的四种政体都不是一种体制,而只不过是一些体制的主导性成分, 只有这种“ 混合政治”才是现实的最优体制,才是各种善理念的现实的体制根基。对于君主制和民主制，柏拉图曾说“一个是极端的服从,一个是极端的不服从,那么其结果在两个社会都不能令人满意。” 可以看出，柏拉图在此揭示了极端君主制的极权法则与极端民主制的自由原则,这两类权力原则由于违反权力的制约

原则而在现实中无法取得理想的结果。柏拉图主张以法治为核心内涵的混合政体, 在法律统治下的“混合政治”才是一个真正有效的政治模式，才是社会发展所需要的。

二、亚里士多德

亚翁对法律本质的认识可以说开后世社会契约论、自然法观的先河。探讨法律的本质，离不开对国家本质的认识，但亚翁与我们所奉行的马恩列斯经典学说不同，他认为国家是自然起源的，是一种为追求全民幸福的社会团体，国家之形成是出于人类本性的自然要求。他说：“城邦出于自然的演化，而人类自然是趋向于城邦生活的动物(人类在本性上，也正是一种政治动物)。”[4]城邦国家的建立是出于人类的自然需求，而法律则是这种需求的保障，因而，国家不能没有法律，而正义是治理国家的最基本的原则，是立法的最高依据。同时，亚翁又说：“自然正义在任何地方都具有相同的效力，并且不依赖于接受。”[5]从其论述中可以看出，他把国家看成是基于人类滋生要求而结成的最高的社会团体，这种观点与后世的社会契约论可以说是大同小异，我们甚至可以这样认为，卢梭的社会契约学说的源头即是亚翁之理论，只不过卢梭是在不同的历史背景下又对其进行了文采飞扬、逻辑严密的发挥罢了。由是自然而然产生的保障国家正常运转的法律，实际上被亚翁认为是正义的化身且不依赖于接受，这种法律观与西塞罗的永恒法思想，霍布思、洛克、孟德斯鸠的自然法思想亦是极其相近。尽管我们今天可能不尽赞同亚翁的论述，但试想在远古的古希腊时期，这种思想是多么的难能可贵!

亚翁是在比较研究了一百五十八种政体之后得出的结论，他强烈的反对君主专制，他说：“最高统治权的执行者可以是一人，也可以是少数人，又可以是多数人。这样，我们就可以说，这一人或少数人或多数人的统治的要旨是照顾全邦共同的利益，则由他们掌管的公务团体就是正宗的政体。反之，如果他或他们掌管的公务团体只照顾自己一人或少数人的私利，那么就必然是变态政体。”[7]因而，他得出结论说：“应由多数人来治理国家„„似乎是很正确的„„。” “相对于一人之治来说，法治(The Rule of Law)更为可取。”

第二章

古罗马的宪法思想

一、波里比阿

叙述罗马共和国崛起的过程中，波里比阿不止一次地强调，罗马人能够在战场上无往而不胜，是因为罗马共和国政体的优秀。所以，他会在适当的时候，对罗马共和国政体做专门分析。[3]在《通史》的开头，波里比阿就指出，“不可能有任何人是如此偏狭、如此漠然，以致他不愿意寻找罗马人是用什么方法、在何种政治制度下，在不足53年的时间里，将几乎整个有人类居住的世界置于他们的统治之下。如此成就，人类历史上绝无仅有。” [4]在第3卷有关全书计划的说明中，他再次声明要对罗马共和国政体进行专门研究；第6卷称“我已经多次明确指出，我一直认为这一分析是我的计划的一个基本组成部分。” [5]因此，波里比阿特意在第6卷、当罗马于坎奈遭遇惨败后的关键时刻，中断有关第二次布匿战争的叙述，专门论述罗马共和国的政治制度，以揭示罗马政体在其命运最低谷时所具有的优越以及坎奈之后的逐步复兴。[6]在此过程中，他提出了自己的政体循环论。

波里比阿认为，人类历史上一共存在过6种基本政体，其中3种为正常形态，分别是王政、贵族政治和民主政治，另外3种则是正常政体的变态，更准确地说是堕落形态，分别是僭主政治、寡头政治和暴民政治。对政治社会的产生，他是这样来解释的：因为时常降临到人类头上的灾难，如洪水、瘟疫、饥荒等，人类的大部分被消灭，知识和社会制度随之湮灭。随着幸存者人口的重新增长，人类再度组成集团。“因为他们天然的弱点，我们只能期待他们同类相聚，在这种情况下，那个体力和勇气超群的人成为领袖，统治着其他的人。” [7]因体力和勇气而树立的统治，被称为君主政体。“但随着时间的流逝，家庭和社会关系开始在这类共同体中发展起来，王政观念开始诞生，于是在人类历史上，第一次有了关于善、正义以及与之对立的观念。”所以，王政与君主政体的不同之处，在于这里“每个个体开始形成一种理论观念和义务意识，而它们乃正义的发端和目标。” [8]王政时代，统治者虽仍是一人，统治方式却与君主制下不同，王的统治“被他的臣民们自愿接受，对臣民的统治诉之于理性，而非恐惧或暴力。” [9]国王们修建宫室，建造要塞，为人民开疆拓土，给他们创造优良的生活，并因此得到人民的认同。

二、西塞罗

第三章

中世纪的宪法思想

一、教会法学派

二、人文主义法学派

三、马基雅弗利

四、布丹

中篇

近代宪法思想

第四章

宪法与启蒙运动

一、科克

二、孟德斯鸠

三、卢梭

四、休漠

五、康德

六、黑格尔

第五章

宪法与近代革命

一、洛克

二、潘恩