我国刑事非法证据排除规则之设想_刑事非法证据排除规则

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目 录

摘 要

正 文

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1、非法证据排除规则的价值

2、非法证据排除规则的产生与发展

二、非法证据排除规则的主要内容

1、非法证据排除的范围

2、非法证据排除的程序

3、非法证据排除规则的举证责任

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

1、构建我国非法证据排除范围之设想

2、构建我国非法证据排除程序之设想

3、构建我国非法证据排除规则的举证责任分配

4、相关制度的建立和完善

注释

参考文献

我国刑事非法证据排除规则之设想

内容摘要：

本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。

结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围。就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。而就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。

关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1． 非法证据排除规则的价值

通常认为，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据” 是指通过非法取证行为而获取的证据。所谓“排除”是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。

非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，侦查人员的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，其天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。

非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在著名的马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”。① 法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认司法人员在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。2．非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外。即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法证据排除规则的主要内容

1．非法证据排除的范围

一般而言，通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。其中美国宪法第五修正案规定的“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。

除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也应处于对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让侦查人员从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对取证行为的过分限制。

2． 非法证据排除的程序

在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人。② 对于申请提出的时间，美国大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出。③

在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。

3． 非法证据排除规则的举证责任

“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定。”④但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。

举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，对于保障人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的权力和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但并未提供充分的救济途径。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。

因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。

1．构建我国非法证据排除范围之设想（1）影响非法证据排除范围的因素

广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。

首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。我国在历史发展过程中强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。导致我国所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现，诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。

其次，非法证据排除规则的价值取向在很大程度上决定了非法证据排除的范围。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制司法人员的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出： “„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”⑤ “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因。”⑥

因此，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。

（2）我国构建非法证据排除规则应确定的范围之设想

首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”等基本权利。因此，如果取证行为侵犯了公民的宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除，否则就无法实现其保障人权的价值。

其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。

对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在获 取犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何非法手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。

另外，对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。另外，在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。而如果搜查是依据搜查证进行的，但在其过程中使用了非法手段，对公民的权利造成了

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》

2003 年第 3 期，第 189 页。

损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。

对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，司法人员还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。

最后，还要考虑实施非法取证行为的人的主观心态。因为适用非法证据排除规则的主要目的是遏制非法取证行为，如果司法人员在非法取证过程中不存在故意，就说明其并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。

2． 构建我国非法证据排除程序之设想

在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，且只要实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，司法人员为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利。所以，对以此手段获得的证据同样应在法律上否定其效力。如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，反而会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”，⑦非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在一审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同时还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。

3． 构建我国非法证据排除的举证责任之设想

举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果在非法证据排除过程中，主要的待证事 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑人、被告人一般无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。

但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。

举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。

4． 相关制度的建立和完善

任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度。

第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。

虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。因此，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。

第二，应当完善相关的审前程序。

首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握的哪些证据是非法获得的，进而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。

其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。

第三，应当保障律师的权利。

我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定相应保障措施和相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。

第四，在审查非法证据时，应赋予法官相对较大的自由裁量权。

如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断。对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。

注释

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。

④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。

参考文献

1．杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002年版。2．王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004年版。3．李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992年版。4．宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社 2002年版。5．徐静村：《刑事诉讼法学》（修订本）下，法律出版社 1999年版。6．赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》总则篇，法律出版社 2001年版。7．史立梅：《程序正义与刑事证据法》，中国人民公安大学出版社 2003年 8．Robert M.Bloom ,Mark S.Brodin：《刑事诉讼法》，郝银钟、张泽涛注，中国方正出版社 2003年版。9.岳礼玲：《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》2003年第 3期。10.陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 200年第 1期。11.杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年第 3期。