国际货物买卖合同法律风险及其防范二_买卖合同法律风险防范

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国际货物买卖合同法律风险及其防范

（二）——国际货物买卖合同的订立

案例一，某年4月4日，香港C公司向我F公司在港的代理商S公司发来出售鱼粉的实盘，并规定于当天下午5时前答复有效。该实盘主要内容是：秘鲁或智利鱼粉，数量10，000公吨，溢短装5％，价格条款：CFR上海，价格每公吨：483美元，交货期：5～6月，信用证付款，还有索赔以及其他条件等。当天，S公司与我在北京的F公司联系后，将F公司的意见以传真转告C公司，要求C公司将价格每公吨483美元减至当时国际市场价每公吨480美元，同时对索赔条款提出了修改意见，并随附F公司提议的中国惯用的索赔条款，并明确指出：“以上两点如同意，请速知，并可签约”。4月5日，香港C公司与F公司直接通过电话协商，双方各作了让步，F公司同意接受每公吨483美元的价格，但坚持修改索赔条款，即：“货到45天内，经中国商检机构检验后，如发现问题，在此期限内提出索赔。”结果，C公司也同意了对这一条款的修改。至此，双方口头上达成了一致意见。4月7日，C公司在给F公司的电传中，重申了实盘的主要内容和双方电话协商的结果。同日，F公司回电传给C公司，并告知由F公司的部门经理某先生在广交会期间直接与C公司签署合同。

4月22日，香港C公司副总裁来广交会会见了F公司部门经理，并交给他C公司已签了字的合同文本。该经理表示要审阅后再签字。

四天后（4月26日），当C公司派人去取该合同时，F公司的部门经理仍未签字。C公司副总裁随即指示该被派去的人将F公司仍未签字的合同索回。

5月2日，C公司致电传给F公司，重申了双方4月7日来往电传的内容，并谈了在广交会期间双方接触的情况，声称要对F公司不执行合同，未按合同条款规定开出信用证所造成C公司的损失提出索赔要求，除非F公司在24小时内保证履行其义务。

5月5日C公司致电传给F公司，辩称，该公司索回合同不表示撤约，双方之间有约束力的合同仍然存在，重申要对所受损失保留索赔的权利。

F公司认为是C公司单方面撤销合同。并告知，F公司的用户已将定单撤回，还保留由此而引起的损失提起索赔的权利。

双方多次的协商联系，均坚持自己意见，始终未能解决问题。

香港C公司以我F公司违约为由，向香港最高法院提起诉讼，要求我F公司承担赔偿责任。这是一起关于合同是否成立的纠纷案，争议的焦点主要集中在合同是否成立的问题上。

一、合同成立——国际货物买卖合同与国内买卖合同之比较

在有关合同成立的问题上，各国的法律以及有关国际公约的规定，既有相同的地方，也有不同的地方。

1．合同成立之形式要件。具备法定的形式要件，是国际货物买卖合同成立的必要条件，《公约》第11条明确规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制，销售合同可以包括人证在内的任何证明。”我国《合同法》的规定与《公约》大体一致，但也存在着些许不同：

1、我国在1986年加入《公约》时，对第11条第（1）款作出保留，公约的此规定在我们没有法律约束力。在适用公约时，我国仅承认书面形式的销售合同的效力。而且考虑到我国对外贸易制度及海关对进出口贸易的监管需要，应当对国际货物买卖合同要求书面形式。

2、书面形式的界定不同。我国《合同法》规定，书面形式是指合同书，信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所谓数据电文包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件。但按照《公约》第20条第(1)款规定，书面形式并不包括传真，电子数据交换和电子邮件。因此以传真，电子数据交换和电子邮件进行国内货物买卖交易，符合合同法上关于书面形式的要求，但从公约意义上并非书面形式，这也是区分国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的一个重要方面。

西方主要工业国家的法律认为，合同可以通过口头、书面以及行为等方式订立，《联合国国际货物销售合同公约》基本相同。在合同形式问题上，尤其是商务合同，他们一般都采取“不要式”原则，只是对少数合同，法律认为必须采取特定的形式，否则合同无效或者不能强制执行，如不动产买卖合同就需特定形式。

2．合同成立之实质要件。我国合同法与《公约》均规定以要约和承诺的方式来订立合同，并且在要约、承诺的概念，撤销和撤回上都基本一致，例如，在承诺发表达方式上，合同法与《公约》都承认承诺的表达方式有二，一是以书面或口头的方式作出，二是以行为方式作出，前提是根据交易习惯或要约表明可以以行为方式作出承诺。但是，在某些方面，《合同法》与《公约》也存在着一些不同：

（1）按《合同法》规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，其内容确定或可得确定，得因相对人的承诺而使合同成立，而《公约》第14条第(1)款规定：向一个或一个以上特定的人发出订立合同的建议，如果十分确定，且表明要约在得到承诺时就将受其约束的意思，即构成要约。显而易见，二者之间的区别在于要约是否必须向一个或一个以上的特定人发出的。按照《公约》的规定，非向一个或一个以上特定人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确的表示相反的意思，但《合同法》第15条却规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表，拍卖公告，招标公告以及商业广告等。

（2）在要约的变更上，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同也有区别。虽然《公约》

与我国《合同法》都认为要约变更的前提是承诺对要约作出了实质性变更。但对实质性变更，二者有不同的理解，《公约》第19条第(2)款规定：有关货物的价格，付款，货物的数量，质量，交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为实质上变更发价的条件。与我国《合同法》第30条相比，我们还可以发现，《合同法》规定的更加完备，限定的范围也更加广泛，除《公约》中规定的事项外，还包括了有关合同的标的和履行方式的变更均为实质性变更。

（3）合同法第20条第（2）款规定要约失效为要约人依法撤消要约，而公约中规定的是撤消或撤回要约。根据要约撤回的定义，本人认为，要约撤回时，要约并未生效，所以谈不上失效，故不能未失效的条件。由此可见我国合同法对公约的大胆吸收，同时也可以看出我国立法工作者的严谨。

（4）承诺生效的确定标准不同。《公约》第18条规定，承诺要约于表示承诺的通知到达要约人时生效，而不是发出之时。很明显其采用的是到达说，虽然我国《合同法》也采取了到达生效原则，但是还规定，通过函件电报，电传达成的协议，如一方要求签订确认书时，则合同不是在收到确认书时生效，而是在确认书经签订后才能成立。

（5）按照《合同法》规定，数据电文是书面形式之一，要约与承诺都可以采用数据电文的形式，《合同法》对以数据电文形式形成的要约和承诺规定了相应的生效规则，但《公约》中并无数据电文的任何规定。可见，《合同法》对《公约》有了新的发展。

（6）《合同法》中规定了缔约过失责任原则。在当事人订立合同时有以下情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为。国内买卖合同必须遵守该原则的有关规定，而国际货物买卖合同就不一定，要看其所选择的准据法，如果选用的是《公约》，则无缔约过失责任可言了。

二、常见的合同成立纠纷

国际货物买卖双方对于合同是否成立而发生争议进而导致纠纷发生是国际货物买卖纠纷中最为常见的情况。对于买卖双方来说，买卖合同成立是双方当事人权利义务关系得以明确的前提条件。如果合同尚未成立，对当事人来说既无权利可言，也无应当负担的义务。某项国际货物买卖合同的成立取决于买卖双方要约和承诺的有效成立。当一方发出了一项有效的要约，另一方作出了一个有效的承诺，该项国际货物买卖合同即告成立。因此，要判断某项合同是否成立并解决相应的纠纷，就必须考察买卖双方各自向对方发出的要约和承诺是否有效成立。

1．常见的纠纷类型

对于合同是否成立的纠纷常见的主要有以下几种。

（1）买卖双方当事人对于要约有效期的争议

要约有效期对合同的成立至关重要。只有在要约有效期内作出的承诺才能导致合同的成立。一般来说，要约有效期需要在要约中明确规定。例如，“要约自发出之日起七日内有效”或者“要约在10月10日前有效”等等。在这里，要约有效期从何时开始起算至关重要。按照各国的法律以及有关的国际贸易公约和国际惯例的规定，一般采取要约发出生效主义或者要约到达生效主义两种原则。前者指要约有效期自要约人发出要约之日起算，后者指要约有效期自要约到达受要约人之日起算。因此，在实际订立合同时应当在发出的要约中中明确规定要约采取何种计算原则，这样才能有效避免双方的歧义，防止纠纷的产生。要约超过有效期之后作出的承诺不产生法律效力，合同自然不能成立。

（2）买卖双方当事人因要约撤销引起的争议

《公约》第十六条规定，要约人在要约中已经写明受要约人接受要约即承诺的期限或者以其他方式表明要约是不可撤销的，或者受要约人发出接受要约的通知之后撤销要约的通知才送达受要约人的，要约不得撤销。由此可见，要约人在很大程度上受到自己发出的要约的约束，不得随意撤销或者修改要约，否则就会引起买卖双方的纠纷。

（3）买卖双方当事人因要约撤回引起的争议

《公约》第十五条规定，要约于送达受要约人时生效；即使是不可撤销的要约也可以撤回，如果撤回要约的通知于要约送达受要约人之前或同时，送达受要约人的。可见，要约撤回是要约人在要约生效之前阻止要约生效的行为。因此，如果要约人撤回要约的行为是有效的，则受要约人就不能作出有效的承诺，合同就不能成立。在实际订立国际货物买卖合同中，要约人与受要约人应当按照《公约》的规定，正确处理要约撤回的问题，避免发生合同缔约争议和纠纷。

（4）买卖双方当事人因承诺修改要约内容引起的争议

《公约》第十九条规定，如果接受要约的通知对要约内容作了实质性改变，则这种接受就不能构成承诺。何谓实质性改变，前面已有说明。因此，有效的承诺必须是无条件的承诺，即承诺必须与要约保持一致性。承诺如果修改了要约的内容，则有可能影响合同的成立。在实际订立国际货物买卖合同的过程中，如果由于承诺方对要约作了实质性的修改导致承诺无效，合同不能成立。

（5）买卖双方当事人对于沉默是否构成承诺的争议

沉默是指受要约人对要约臵之不理，既不表示接受也不表示拒绝。《公约》第十八条规定，沉默或不作出其他行为本身并不够成承诺。只有受要约人明确声明或作出其他行为表示同意一项要约才构成承诺。所谓作出其他行为，可以是根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示承诺，而无须向要约人发出承诺通知。

2．引起合同成立纠纷的原因分析

引起合同成立纠纷的原因是多方面的，但归纳起来主要与下面两个因素有关。

（1）国际货物买卖双方当事人依据的国内法律、国际贸易公约或国际惯例不同，导致双方订立合同时对要约和承诺的理解有差异，因而发生纠纷。

（2）当事人在具体处理争议时采取措施不当，使一些本来能够避免的纠纷未能避免。

案例一中，香港C公司认为，F公司在接到C公司的实盘后，仅对价格和索赔条款提出不同意见，而在第二天的电话协商中，双方已取得了一致意见，即C公司同意了F公司对索赔条款的修改，F公司同意接受实盘中的价格条件，合同已于此时成立。C公司还认为，F公司通知该公司部门经理在广交会期间签署书面合同，这仅仅是一种形式（a mereformality)而已。而F公司认为，双方虽口头上就合同主要内容协商一致，但F公司提出要签署书面合同，合同应从双方正式签署后生效。当F公司接到对方已签字的合同文本后，提出要对C公司提供的合同文本进行完善补充，C公司未表态，后又将合同文本索回，F公司认为是C公司“撤约”，合同并未成立生效，当然谈不上要其履行开证问题。

《联合国国际货物销售合同公约》已于1988年1月1日生效。我国是该公约参加国之一。我国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同我国法律规定不同的，适用该国际条约的规定。也即，我国原则上采用国际法优于国内法的原则。但我国在批准参加该公约时提出了两项保留：一是根据公约第95条的规定，我国在核准书中声明不受公约第1条（1）款b的约束，即不同意扩大公约的适用范围，因此，对于我国公司来说，公约仅适用在缔约国的当事人间签字的合同；二是根据公约第96条的规定，我国对公约的第11条第29款及有关的规定提出了保留，即不可以口头方式或其他非书面方式成立合同。因此，我国公司对外签订、修改协议、终止合同时都应采用书面方式。上述这两点都排除了公约对此案的适用。

本案中，如按西方国家或国际公约合同法的原则，则4月5日双方电话协商一致，合同即可成立。F公司后来要求签订书面合同，也应看作为仅仅是一种形式，是证明合同业已存在的证据，并不影响合同的效力。所以，香港最高法院最后判决我F公司赔偿C公司的损失以及利息损失共计85万美元。