国际商法复习材料_国际商法总复习
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国际商法复习材料
1.国际商法
国际商法是指调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称。
2.国际商法是调整平等主体之间国际商事关系的法律规范。
3.国际商法的渊源
国际商法的渊源也就是国际商法的表现形式，国际商法的渊源为国际立法（国家间就经济、贸易、法律等权利及义务制定的规范性文件）、国际商事惯例（反复使用被各国普遍采纳和接受的习惯做法）以及各国相关立法（国内立法），尤以前两者为主。4.大陆法系和英美法系的区别
大陆法是指以罗马法为基础，以法国和德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿二者立法例制定的其他国家法律的统称。英美法是指英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿其模式制定的美国及其他国家法律的总称。
两者的主要区别有：(1)法律渊源不同；(2)法律推理方式不同；(3)法律结构不同；(4)法律分类不同；(5)诉讼制度不同；(6)受罗马法影响的方式和程度不同。5先例约束力原则
指法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力，否则，就谈不上判例法。这种先例约束力原则，对普通法和衡平法都同样适用 6“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案”评价P27常见的国际商事惯例P4
8中国已经加入的主要国际商事公约纽约公约联合国国际货物买卖合同公约等9商事组织主要类型
四大类型：业主制企业，合伙制企业，公司制企业，合作社
1、业主制企业
亦称：独资企业，个人企业，个体商人
概念：一个出资者单独出资，并由其自己的财产对企业债务承担无限责任的经营实体
特点：无法人资格，无独立财产，出资人以个人所有的财产对企业债务负责
2、合伙制企业
3、公司
概念：通常是指依法定程序设立的营利性社团法人
4、合作社
10公司资本制度，是指法律或者章程确定的有关公司资本的规则。
11少数股东权益的保护措施
1、股东账簿查阅权
2、临时股东会议召集请求权、提案权
3、股东大会召集主持权
4、股份公司董监事累积投票制
5、股权收购请求权
6、损害赔偿请求权
7、股东代表诉讼权
8、公司财务会计报告查阅权
9、解散公司请求权12《萨班斯法》评价P22 13代理类型
1、大陆法系
①按照代理人是以委托人名义还是以代理人自己的名义从事代理行为，分为直接代理与间接代理。
直接代理：代理人根据委托人授权，以委托人名义订立合同或从事其他法律行为，并由委托人直接承担行为后果的法律制度
间接代理：代理人根据委托人委托，以代理人自己名义与第三人订立合同或从事其他法律行为，行为后果最终亦由委托人承担的法律制度
②根据代理人是否基于代理权而为法律行为，将代理分为有权代理与无权代理。
有权代理：代理人基于代理权所为之代理 无权代理：代理人非基于代理权而为之代理 无权代理分为狭义的无权代理与表见代理。
狭义的无权代理：代理人既无本人授权，也没有使第三人可资信赖其有代理权的假象，而仍所为之代理，其行为后果由代理人自行承担，除非本人事后追认 表见代理：代理人虽无代理权，但善意第三人有充分理由相信代理人具有代理权，并基于此项信赖而与代理人为法律行为，其行为后果由本人承担
2、英美法系
①根据是否披露代理关系以及是否指明本人身份，将代理区分为三种：
指明本人（代表公开姓名的本人）的代理；
披露代理关系但不指明本人（代表不公开身份的本人）的代理；
不披露代理关系但事实上存在代理权（代表不公开身份的本人）的代理。
②根据代理人是否具有代理权而将代理分为有代理权限的代理和无代理权限的代理。
有代理权限的代理指代理人通过代理人的事先授权或者事后追认的方式获得代理权限进而形成的代理关系 无代理权限的代理指代理人虽然未通过被代理人事先授权或事后追认而获得代理权限。14代理权的产生
1、大陆法系
根据代理权是否基于委托人自己的意思产生，分为意定代理与法定代理。
意定代理：委托人基于其自己的意志而将一定事务托付给其所选择的代理人，由其完成代理事务，又称委托代理
法定代理：代理人直接根据法律规定而非被代理人的授权取得代理权的情形。
2、英美法系
①明示授权：本人以明示方式制定某人为他的代理人（口头、书面、蜡封盖印）
②默示授权：被代理人以其言辞或行动使代理人有权以他的名义签订合同，并且受该合同的拘束
③不容否认的代理：一个人以其言辞或行动使善意第三人合理地相信某人是其代理人，有权以其名义签订合同，则他须对该人以其名义所为的行为承担责任，不能事后否认某人是其代理人。
④客观必需的代理权：一个人受委托照管另一个人的财产，遇特殊情况时为保全这些财产所必需的代理权。虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示授权，但由于客观情况的需要可以视为具有此种授权。⑤追认的代理：若某代理人未经授权而为他人（本人）而非为自己实施了某一行为，而且本人事后追认了该行为，那么该行为就成为本人自己的行为。（追认代理的四个条件：1代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以代理人的身份订立合同的。2合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认。3追认该合同的本人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人。4本人在追认合同时必须了解其主要内容。）
3、我国法律规定
意定代理、法定代理、指定代理 15代理法律关系
内部关系：本人与代理人外部关系：代理人与第三人 和 第三人与本人
1、代理的内部关系 ①代理人对本人的义务：
勤勉谨慎义务、诚信、忠实义务、保密义务、申报账目义务、不得擅自转委托义务、不得越权义务、不得越权义务
②本人对代理人的义务
支付佣金或酬劳的义务、偿还代理人为履行代理义务而产生的费用
2、代理的外部关系
①代理人以本人名义签约或为其他法律行为时，本人及代理人与第三人的关系
代理人与本人之间存在真实的代理与授权关系 代理人与本人之间并无真实的代理与授权关系 代理人与本人之间虽无真实的代理与授权关系，但第三人有理由相信行为人有代理权
②代理人未以本人名义签约或为其他法律行为时，本人、代理人与第三人的关系
虽未披露本人身份，但代理人以代表身份签约或为其他法律行为
代理人从事代理行为时不仅未披露本人身份，也未披露代理关系的存在16承担特别责任的代理人
1、对第三人承担特别责任的代理人
①保付代理人②保兑银行③保险经纪人④运输代理人
2、对本人承担特别责任的代理人 信用担保代理人
17外贸代理制的主要规则 18合同法的基本原则
1、平等原则
2、契约自由原则
3、诚实信用原则
4、公平原则
5、合同信守原则
6、公序良俗原则 19合同的生效条件
1、当事人必须具有缔约能力
2、当事人应通过要约和承诺订合同；
3、合同的形式必须符合法律要求
4、合同的内容必须合法
5、当事人的意思表示必须真实。
6、合同的订立必须以对价或约因为根据； 20缔约过失责任
缔约过失责任亦称缔约责任或先合同责任，是指在合同订立的过程中，一方因违背诚实信用义务致使另一方信赖利益受到损失，所应承担的损害赔偿责任。21责任竞合指某种法律事实的出现，导致产生两种或两种以上的责任，并在相互之间发生冲突的法律现象。22违约责任的承担形式
实际履行、损害赔偿、违约金、定金、禁令 23对价预约因
（英美法）对价;系指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当时人为此而遭受某种损失的事实因素，是对履行义务一方的某种回报。
（大陆法）约因是指缔约当事人缔约合同所追求的近前的，直接的目的。（区别于动机，某个具体行为可能由多个动机组成但是行为目的只有一个）24签字蜡封合同
英美法将合同分为签字蜡封合同与简式合同
签字蜡封合同为正式合同，这种合同无需对价，甚至也无需将合同交到对方手中，就能取得法律上的效力。下列合同采取蜡封形式：没有对价的合同，转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地在三年以上的合同，转让船舶的合同
25《联合国国际货物销售合同公约》（SISG）主要内容
该公约只适用于销售合同的订立和买卖双方因此种合同产生的权利和义务。P162 26贸易术语
E组，(EXW工厂交货),指卖方仅在自己的地点将货物交给买方处置即可，该组卖方责任最小。
F组，（FCA货交承运人FAS船边交货FOB船上交货），指卖方须将货物交至买方指定的承运人，卖方无需办理运输手续，亦无需支付运费。
C组，（CFR成本加运费CIF成本、保险加运费CPT运费付至CIP运保费付至），指卖方须订立运输合同，但对货物灭失或损坏的风险以及装船和起运后发生意外所产生的费用不承担责任。
D组，（DAF边境交货DES目的船上交货DEQ目的港码头交货DDU未完税交货DDP完税交货），指卖方须承担将货物交至目的地国所需的全部费用和风险，是典型的到货合同。
27国际产品责任的国际归责原则
过错责任原则过错推定责任原则无过错责任原则 28海运提单的基本特征、种类和作用
1、特征
提单（B/L）是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。是海上货物运输中应用最广泛的。提单的特征有：
(1)提单是托运人和承运人之间运输合同的证明。(2)提单是承运人签发的收据。(3)提单是物权凭证。
2、种类
①已装船提单（shipped B/L）和备运提单（received for shipment B/L）
②清洁提单（clean B/L）和不清洁提单（unclean B/L）③记名提单（straight B/L）、指示提单（order B/L）、不记名提单（open B/L）
④直达提单（direct B/L）、转船提单（through B/L）、联运提单（combined B/L）
3、作用
提单是海上货物运输合同的证明。
提单是承运人接管货物或已将货物装船的收据。提单是承运人保证据以交付货物的凭证。提单是货物的物权凭证。29倒签提单
是指承运人在货物装船后签发的一种将实际装船日期提前的提单。30预借提单
是指在承运人在货物尚未装船或尚未装完的情况下就预先签发的提单。
31目前调整国际货物运输的主要公约简介
《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》《海商法》 《国际货协》
《华沙公约》《海牙议定书》《瓜达拉哈拉公约》 32国际货物运输保险的基本原则
1、可保利益原则
2、最大诚信原则
3、补偿原则
4、代位追偿原则
5、近因原则 33保险合同的特点
保险合同首先是有偿合同，也是双务合同，射幸合同，此外还是最大诚信合同、诺成合同与不要式合同。34国际海上货物运输保险的承保范围 海上风险：自然灾害、意外事故、外来风险 海上损失：全部损失和部分损失
费用：施救费用、救助费用、特别费用、额外费用 35中国人民保险公司海洋运输货物保险条款主要内容 P212 基本险和附加险 36票据权利
属于债权，主要包括付款请求权和追索权。37票据行为
出票 背书 承兑 保证 付款 38票据瑕疵
是指影响票据效力的行为，即在票据活动中存在一定的问题，使票据不再是一般意义上的票39票据丧失 是指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的所有，分为绝对丧失和相对丧失两种。绝对丧失是指票据已在客观上消失；相对丧失指持票人失去对票据的占有，如遗失或被盗。40信用证结算特征
1、以银行信用取代商业信用。
2、交易标的物为单据。
3、独立性
41信用证交易原则
信用证独立原则,是指尽管信用证的开立以买卖合同为基础，但信用证一旦开出，即成为一种独立于买卖合同的新约定。
严格相符原则，是指卖方在向银行议付时，所提交的各种单据必须在表面上完全符合信用证的要求，银行方予
付款，否则银行可以拒绝收单付款。“单单相符，单证相符”。
42托收/信用证的基本当事人、他们之间的主要关系 基本当事人主要包括开证申请人、开证行/付款行、通知行/议付行和受益人。
开证申请人是向银行申请开立信用证的人，一般为进口商。
开证行是接受开证申请人委托开立信用证的银行。通知行是接受开证行委托，将信用证通知受益人的银行。受益人即有权享受信用证利益的人，一般为出口商。43国际商事仲裁的特征 仲裁不同于调解。
仲裁也不同于诉讼，其与诉讼相比具有如下特征：
1、管辖权的非强制性
2、当事人的自主性
3、审理的保密性
4、程序的高效性
5、裁决的易执行性 44中国及国际上较有影响力的仲裁机构
P247中国常设仲裁机构(1)中国国际经济贸易仲裁委员会——CIETAC
(2)中国海事仲裁委员会——CMAC(3)其他常设仲裁机构
国际：联合国国际贸易法委员会国际商会仲裁院瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院英国伦敦国际仲裁院美国仲裁协会
45仲裁协议的形式与效力
仲裁协议的形式：表现为两种形式：商事合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议
仲裁协议的效力：1）对当事人的效力。协议一旦成立，当事人就特定争议事项向法院提起诉讼的权利，除非双方当事人就争议的解决方式作出变更。2）对仲裁机构和仲裁员的效力。有效的仲裁协议是仲裁员或仲裁机构手里争议案件，行使仲裁管辖权的依据。3）对法院的效力。一，排除其司法所管辖权的效力。二，一项有效的仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的依据。46《纽约公约》 P254
海上风险分为：一般海上风险和外来风险。
一般海上风险（Perils of the Sea）又称海滩，是指船舶或货物在海上运输过程中所遇到的自然灾害和意外事故。
主要有：（1）自然灾害（Natural Calamities），是指由于自然界的变异引起破坏力量所造成的现象，如恶劣气候、雷电、地震、海啸、火山爆发、洪水等。（2）意外事故（Fortuitous Accidents），是指船舶搁浅、触礁、沉没、互撞或与其他固体物如流冰、码头碰撞，以及失踪、失火、爆炸等意外原因造成的事故或
其他类似事故。外来风险（一般可以预防）：包括一般外来风险和特殊外来风险。
一般外来风险：因偷窃、雨淋、短量、玷污等原因引起的风险。
特殊外来风险：因战争、罢工、暴动、交货不到、拒绝收货等原因引起的风险。海上运输险别
基本险:平安险、水渍险、一切险 附加险：一般附加险、特殊附加险 单独海损
单独海损是指因所承受的海上风险而发生的保险标的物的部分损失（船舶的部分损失、货物的部分损失）。共同海损
共同海损是指在同一海上航程，船舶、货物和其他财产所遭受的共同危险必须是真是，而且紧迫的；其行为是有意的，牺牲和费用必须是资源的，牺牲和费用的做出是为了共同安全。
与诉讼相比国际商事仲裁的特征
国际商事仲裁是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中所发生的争议，以书面的形式，自愿交由第三者进行评断和裁决。。。。。
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