刑诉法修订的新规定樊崇义(讲座笔记总结)_刑诉法笔记完整版概要

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新修订《刑事诉讼法》的新规定、新标准、新要求、新方法

樊崇义

一、新刑诉法修订的两个直接的背景

（一）刑诉法的产生和发展的背景1、1979年刑诉法是在十一届三中全会以后，由彭真同志主持修订，共163条，79年刑诉法所解决的是无法无天，有法可依的问题2、1996年第一次大修，一共提出110个修正案，法条增加为225条，在原来的基础上解决了以下三个问题：

（1）未经人民法院依法判决不得确定任何一个公民有罪

a提起公诉前的“犯人”称为犯罪嫌疑人，起诉后称为被告人； b由控方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任； c指控的罪名不能成立则无罪，提出了疑罪从无的规则。

总结：对于传统的有罪推定观念，在法律上提出了按照无罪推定原则来解决其定罪量刑。

（2）改革了辩护制度，调整了诉讼结构，提出了当事人主义的对抗制，通过控辩平等，进过对抗，调查辩论查明事实真相，确立了控辩平等，法官居中的诉讼模式

（3）初步体现了程序的价值与作用3、2012年此次修订，将225条增加至290条，新增加和新修订的达140多个条款。在中美第五次法制专家对话活动中，将此次修订归纳为以下五个特点：

（1）首先把尊重与保障人权这一宪法原则写入“小宪法”中；

（2）在证据收集上，把“不得强迫自证其罪”写入第50条，作为主要的原则；

（3）以尊重与保障人权和不得强迫自证其罪为出发点建构了严禁刑讯逼供的机制：

a赋予犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪的权利； b确立了非法证据排除规则； c侦查行为要全程录音、录像。

（4）在证据制度的改革上，基本解决证人出庭难、作证难，鉴定人出庭难，警察出庭难的问题，建构了作证的机制（目标把出庭率由5%提升到20%左右）；

控辩双方有异议或者法官认为对案件处理至关重要的证人必须到庭作证（5）从八个方面完善了诉讼程序，凸显了程序的价值，使公平正义让老百姓看得见、摸得着。

辩护制度、证据制度、强制措施制度、起诉程序、监督程序、审判程序、特别程序

《公平正义之路——新刑诉法的解释》

（二）司法改革的背景

中央明确指示：司法改革成果要进法典

1、改革的基本根据——十七大政治报告，关于政法工作的五句话：更加强调民主，更加强调依法治国，更加强调尊重和保障人权，更加强调对公权力的监督、制约和制衡，更加强调如何在全社会实现公平正义。（是司法改革的方向和刑诉法修改的重要根据）

2、近五年中央拿出四个专题、六十个项目解决改革问题，这四个专题是：（1）如何有法的配置侦查权、起诉权、审查权和执行权；

（2）总结三十多年严打的经验的经验教训，如何贯彻区别对待和宽严相济的刑事政策；

（3）政法干警的应诉的能力，防止出现新的断层，如果出现了如何解决；（4）如何将政法财政从三级转为一级财政，保证司法独立。

针对上述四个专题一共六十个项目，至刑诉法修正前，共出台了四十八个司法解释，包括两个证据规则，两个程序的改革，辩护制度的改革，包括律师法，这些改革成果统统纳入法典。

在此需要说明：一是关于附条件不起诉制度没有作为一个普遍性制度写入法典，而是将其放入特殊程序之中规定：对于未成年人犯罪的案件，可能判处一年以下有期徒刑的可以决定附条件不起诉。

（原因：该制度是对于可能判处三年以下有期徒刑的案件基本上采取附条件不起诉，但是统计数据显示，在我国，可能判处三年以下有期徒刑的案件占到全部刑事案件的33%~34%，如果将这些案件附条件不起诉，当前我国社会可能无法承受。）

二是刑事和解制度也没有作为普适性的制度写入刑诉法，而是作为特别程序规定为：可能判处三年以下有期徒刑的，可以由公检法机关主持调解。

（原因：在对该制度实践施行的考察中发现了以下四种倾向：刑事和解制度运用的范围无限扩大；被害人在要天价；被告人讨价还价；刑事责任不明确。）

二、立法、执法、刑事辩护过程中的认识和理念问题

（一）正确的认识、处理司法现代化同中国特色之间的矛盾与冲突 引入：什么叫现代化？什么叫中国特色的现代化？能否脱离中国实际搞现代化？

观点核心：既要有世界眼光，又要解决中国的实际问题。

1、律师制度的改革

现代化：律师侦查阶段的介入

中国特色：在三类案件中会见权受到了一定的限制——危害国家安全的案件，恐怖活动犯罪案件，特大重大的贿赂案件

2、另一个中国特色：传唤原则上不得超过12个小时，对于特别重大的案件可以延长至24小时，其中要有必要的饮食和休息时间。

（二）如何正确认识当今中国社会出现的阶段性特征的问题

1、当今中国社会人民内部矛盾凸显；

2、利益分配格局使得差距在不断加大，干群、劳资矛盾不断激化；

3、刑事犯罪率不断攀升，特别是暴力型、财产型犯罪；

4、科学技术的发展，网络的出现，人民群众行话语权、表达权、决策权的积极性不断高涨，一些小小的事件、案件处理不公就可能引起整个社会的动荡；

5、民主与法制的进程，人民群众对执政党、对政法工作的要求越来越高，标准越来越严格。

（三）如何定性和定位不断攀升的刑事犯罪案件 当前刑事犯罪的重大特点：可能判处三年以下有期徒刑的案件占到整个案件的33%~34%，可能判处五年以下有期徒刑的占到50%~60%，真正危害国家安全和黑社会性质的案件还不到3%。这就要求我们在处理案件时要贯彻区别对待、宽严相济的刑事政策。

（四）如何正确处理严打、惩罚与尊重保障人权的辩证统一关系

1、尊重与保障人权的含义

（1）首先，面对的对象是一个人，应当保证其生活权、生存权、生命权；（2）其次，进入诉讼程序后，要保障其辩护权。

2、执政党的理念已经从阶级斗争哲学转变为和谐哲学，司法也应当转变。

（五）司法现代化同后现代化之间的矛盾与冲突

1、司法后现代化的特征：排斥同一性强调差异性；否认普遍性强调多样性；反对全民性强调多边性。

2、司法后现代化在诉讼上的司法措施为：诉辩交易、刑事和解、附条件不起诉、被告人认罪程序、简易程序（程序简化，职能不减）等。

三、新修订《刑事诉讼法》关于侦查程序的新规定、新要求、新模式、新标准

（一）加大了打击的力度

1、第148~152条增加了技术侦查、有关人员秘密身份的侦查和控制下交付（1）明确了使用的范围；

（2）明确了批准和使用的程序；（3）明确了使用的主体和时间；（4）规定了证据的效力性；

（5）严格依法正确处理公民隐私和商业秘密问题；

▲注意：a在认识上，要充分认识到当前刑事犯罪情况的变化需要这些特殊的侦查手段，中国并不是唯一采取这些侦查手段的国家。

b在辩护工作过程中，对于由这些手段取得的证据应当依法认定其合法性，从破案证据转变成定案证据。

2、关于人身检查，增加了可以强制采集生物样本的规定

第130条

3、扩大了扣押的范围

将原有的“物品、文件”修改为“财物”

4、扩大了查询、扣押的范围

第142条规定，将股票、债券、基金都纳入对犯罪嫌疑人查询的范围

5、关于强制措施的加强和完善

（1）针对取保候审执行无力和涣散的状况，新增加了强制执行令

不仅要求当被取保候审犯嫌人、被告人的住址、工作单位、联系方式发生变动时要24小时内向执行机关报告，而且要明确下发强制执行令责令被取保的犯嫌人、被告人不得有的行为（新修订刑诉法第69条）。

（2）关于监视居住：

a监视居住的条件和取保候审的条件分开且更为严格

第72条

b关于第73条的规定：提升了监视居住的使用和定位——减少羁押、逮捕的替代措施（有明确住处的在明确的住处执行；无明确住处的指定居所监视居住；对于三大类特殊案件如果有碍于侦查单独指定居所监视居住。）

（3）逮捕条件的细化

a使得“社会危险性”和“有逮捕必要”这两个抽象概念的具体化

第79、80条

b新增设的逮捕以后“回头看”，即逮捕的必要性审查，是贯彻尊重和保障人权原则的独立程序

第86条

（4）关于我国是否存在秘密逮捕问题 原刑诉法的规定的逮捕，拘留，使得两种行为没有得到控制：一是无法通知，二是有碍侦查。此次修订将有碍侦查通通删除，凡是逮捕、拘留的要在24小时内通知家属。第73条

因此，我国不存在秘密逮捕。

（5）第95条，随时都有申请变更强制措施的权力，收到申请后应当在三日内作出决定，不同意变更的，应当告知并且说明理由。

（二）加强了对侦查措施的规范、制约和监督

1、询问犯嫌人时间和地点的规范，全程录音、录像

第117、121条

2、拘留和逮捕后应当立即送往看守所，至迟不得超过24小时

第83条

3、录音、录像与审问笔录出现矛盾的处理：结合全案证据材料

4、加强对侦查权的制约和监督

（1）第47条，赋予辩护律师控告、申诉权

（2）非常重要的第115条——提高诉讼质量的综合条款

（3）加强了检察机关对侦查工作的监督，共涉及十一条十五款

a审查批捕程序中对侦查工作的监督，增加了逮捕必要性的审查“回头看”； b第55条关于证据收集程序的监督，无合理解释有利于被告人； c关于监视居住合法性的监督；第117条

（三）辩护制度的改革，诉讼结构的调整是新刑诉法关于侦查工作面临的新问题

1、第31条第二款关于辩护人、诉讼代理人依照本章规定申请回避的权利；

2、第47条辩护人对于阻碍刑事辩护权申诉和控告的权利；

3、第56条关于辩护人连同当事人提起和参与非法证据排除程序；

4、第73条对于指定监视居住当事人获得告知并聘请律师参与的问题；

5、第65条关于辩护人随时申请变更强制措施的权利；

6、第159条关于侦查终结前，辩护律师提出要求的，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见并记录在案，辩护律师提出书面意见的应当附卷；

7、第160条进一步规定应当将案件移送情况告知犯嫌人及其辩护人；

8、第170条规定了审查起诉阶段听取律师意见；

9、第182条开庭前的准备工作，通知辩护人参加，解决三个问题：回避问题，通知证人出庭问题，非法证据排除问题。

▲关于开庭前准备工作的名称：庭前会议，中间程序，处理庭

四、证据制度改革、侦查模式的转型对侦查、辩护工作提出的新问题、新要求

（一）证据制度改革的三个表现：

1、关于证据的收集：不准强迫自证其罪原则

第50条

2、非法证据排除规则的确立

第54-58条

3、严禁刑讯逼供机制的构建，包括侦查询问全程录音录像 ▲以上变化说明了：（1）不断淡化口供的使用，提升物证的重要性；（2）对辩护工作提出了新要求。

（二）侦查工作重心的转移

1、不断消除口供证据的影响，以口供为本转向物证、书证、实物证据为本，侦查模式要转移；

2、一系列的立法规定要求我们建筑一个“自白规则”，坦白从宽写入刑诉法；

3、侦查重点转移到经济生活、现实生活中每一个环节当中去。

4、重心转移的要求：加强对物证、书证、鉴定结论等一系列证据的研究。下面就辩护工作中对实物证据的研究提出一些自己的要求：（1）加强研究各类实物证据的表现形式；（2）研究法定证据的证据力、证明力。

五、关于刑事辩护工作的转型

（一）从无效辩护向有效辩护，提高辩护的质量

加强辩护人资格的审查，解决好我是谁？为了谁？依靠谁？的问题； 律师应当成为中华民族进步的主力军，为民主法制而辩。

（二）从无罪辩护逐步转向量刑辩护 四个概念：

1、定罪证据

2、量刑证据

3、定罪事实

4、量刑事实

（三）从实体辩护转向实体与程序相结合的辩护，强化程序辩护

（四）注重新刑诉法和证据法学的学习