有限合伙制基金法律研究总结报告之一_社科基金研究总结报告

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有限合伙制基金法律研究总结报告之一

——与业务相关的法律

一、关于对经济法的学习总结

中国“经济法”这一概念，主要来源于前苏联的影响。在78年改革开放以前，由于计划经济的体制，现实中已经取消了民法和商法，经济法主要是调整计划经济运行中各个组织之间的法律关系，其实质是一种行政命令或者行政规定，因为在计划经济中由政府来支配整个经济的运行。随着改革开放市场经济的逐步建立，加之对西方法学的引入，在当代中国，“经济法”的概念依然模糊。原因主要在于各教科书在理论上对于经济法的概念、体系、范围的界定几乎都不一致，另外现实中最具影响力的英美法系并不重视法律部门的划分，具有较强的法律实用主义。但一般认为，经济法区别于民商法的主要特征在于，民商法主要调整的是平等主体之间的民商事法律关系，更强调平等主体之间的契约精神，而经济法需要借助公权力来平衡现实中复杂经济运行过程中的种种矛盾，典型的如反垄断法及竞争法。事实上，鉴于中国特殊的政治经济结构，其公司法、证券法等原属于民商法范畴中的法律，也打上了经济法的烙印。因此，现实中的经济法，可以囊括一切公权力或行政部门介入的法律关系。

就银通广源业务而言，我认为涉及的经济法的领域比较多，比如包括金融法、证券法、公司法、合伙企业法、土地管理法、房地产法及与拆迁相关的法律等，还需要包括其他部门的法律，主要是民法中的合同法、物权法、担保法等。

1.合伙企业法

银通广源是依据合伙企业法设立的一家有限合伙企业，因此对于风险管理部门来说，首先要研究和熟悉的是合伙企业法，从而为合伙企业以及合伙人防范可能产生的法律风险。

旧的合伙企业法在只允许设立普通合伙企业，所有合伙人都是普通合伙人，均对合伙企业的经营对外承担无限连带责任，因此普通合伙企业在经营上合伙人的风险还是比较大的。07年实施的新的合伙企业法开始允许有限合伙的形式存在，根据新的合伙企业法规定，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为

限对合伙企业债务承担责任”，还规定了有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，至少应当有一个普通合伙人，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不得以劳务出资，不执行合伙事务。

2.公司法及证券法

投资机构可以采取合伙企业尤其是有限合伙企业的形式，也可以采取有限公司的形式，但纳税规定有所区别。对于合伙人来说，只需交纳企业所得税或个人所得税，在合伙企业层面无需纳税；而有限公司在公司层面需要纳税，向股东分配利润时仍需缴纳所得税。事实上，对于投行来说，更多的还是采取有限合伙的形式，一是灵活管理，二是有利于融资，是比较适合风险投资的组织形式。合伙企业的合作单位及投资标的，很可能是以公司的形式存在的组织。比如与建设单位作为股东共同设立一个项目公司，进行项目的开发与建设，再比如为某房地产开发公司进行融资，对方的组织形式就是有限公司。因此，公司法也需要在工作中去熟悉。有限公司的特点在于每个股东都以其出资额为限对公司承担有限责任。公司的形式是商业组织中最为常见的，也是在投融资、项目运行过程中经常要运用的一种组织架构和形式。公司法对公司的设立、股东权限、公司治理等都有比较详尽的规定，在工作中会经常遇到运用。另外，证券法可以说是公司法的特别法或补充，因为证券法规定的是股份有限公司如何发行证券进行融资，以及发行的股票如何进行交易的，其本质依然是公司法的一部分，因此公司法是基础。

3．土地、房产、拆迁法律

银通广源关注新型城镇化领域，因此必须对与土地、房产、拆迁相关的法律进行研究总结，与此相关的法律主要是《物权法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产管理法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

土地是最为基本的资源，中国法律规定土地只有两种所有权即全民（国家）所有和集体所有，没有土地私有权制度。如《土地管理法规定》：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”，还规定“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

事实上，鉴于中国目前的仍处于工业化、城市化的发展过程中，城市化率刚达到50%（其中将许多在城市工作生活但非城镇户籍的人口纳入统计当中），因此，中国的城市化还有很长的道路要走。城市化必然需要对农村集体土地进行征收，变为国有土地，再进行规划建设，如城市住宅、商业地产及产业园区等。也需要对已有的城市土地房屋进行重新规划，符合新的城市发展需要。根据2007年10月1日起施行的《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。” “征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。” 2004年修订的《土地管理法》第二条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2007年修正后的《城市房地产管理法》第六条规定:“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

另外，关于拆迁，2011年开始实施的 《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了可以进行征收、拆迁的情形，即

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

对于土地、房产、拆迁相关法律及程序的研究，对于银通广源主要关注的新型城镇化领域，是很有必要的，也有助于投资风险的防范。

除以上几个部分的学习研究总结外，在实际工作中还将遇到非常多的涉及经济法的情况，需要自己平时加以积累研究，并在将在以后的实际工作中随时遇到，随时研究加以总结。

二、关于对基金法的学习总结

中国是对金融管制非常严的国家，许多在发达国家可以认定为证券法规范的投融资行为，在中国就很可能被认定为非法集资案件受到刑事处罚，如孙大午案、吴英案以及曾成杰案。因此，对于银通广源的投融资业务而言，研究好相关的金融法规是很有必要的。银通广源设有基金事业部，其职能是设计基金产品并为项目募集资金。对于风险控制部门来说，首先要研究与基金相关的法律法规。“基金”，在广义上是指为了某种目的而设立的具有一定数量的资金。例如，证券投资基金、保险基金、养老基金，各种公益事业基金会的基金。而在中国，人们谈到基金，许多人所理解的主要是指证券投资基金。

1.证券投资基金法

2012年12月修订并在今年6月1日实施的《证券投资基金法》第二条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”从该法条可以看出三点，一是该法规定的证券投资基金投资标的是股票、债券等证券，二是证券投资基金可分为公开募集与非公开募集，三是该法可看作是对信托法和证券法的补充。

更进一步的理解是，证券投资基金在本质上是一种信托关系，2001年制定的《信托法》第二条规定：“ 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”另外，公开募集基金是指，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人。公开募集基金，应当经证监会注册，其基金份额也是可以在证券交易所上市交易的，而非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

与股票和债券向对比，证券投资基金反映是信托关系，是一种间接投资工具，募集资金的投向是股票、债券、证券衍生品等金融工具。而股票反映的是股权关系、债券反映的是债权债务关系，股票和债券都是直接投资工具，募集的资金主要投向实业。

2.信托法

中国于2001年制定实施《信托法》，但只是在2007年实施《信托公司管理办法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》之后，信托业的到了空前发展。虽然《信托公司管理办法》第十六条规定了信托公司可以经营资金信托、动产信托、不动产信托、有价证券信托、其他财产或财产权信托等多种信托业务，但实质上中国的信托业最主要的业务还是委托贷款性质的资金信托业务。另外，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十六条规定：“信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金。”现实中，在中国信托业的繁荣发展是融资方将其作为一种重要的融资渠道，类似于银行贷款。

3.有限合伙基金

2006年的8月27日正式修改并于2007年6月1日开始实施的合伙企业法，里面专门增加有限合伙条款，同时允许法人合伙。这样为风险投资、私募股权投资创造了一种新的渠道。在有人承担无限责任的基础上，由更多人承担有限责任。来解决资金募集的问题。事实上，银通广源也是采取有限合伙的方式来募集资金。

有限合伙是由一种由普通合伙人和有限合伙人两类不同性质的合伙人组成的合伙企业。其中普通合伙人（GP）为执行事务合伙人，也就是作为基金管理人，对合伙企业承担无限连带责任，有限合伙人（LP）则在自己出资范围内对合伙企业承担有限责任。合伙企业不作为经济实体纳税，其净收益直接发放给投资者，由投资者作为收入自行纳税。

三、关于非法集资

非法集资主要包括非法吸收公众存款、集资诈骗、擅自发行股票、公司、企业债券等违反刑法的行为。现实中以集资诈骗罪起诉的较多，如吴英案、曾成杰案都是，而孙大午是以非法吸收公众存款判处的，两者主要区别在于是否使用“以非法占有为目的，使用诈骗方法”。

1.如何认定非法吸收公众存款罪（1）犯罪构成要件

根据最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法

律若干问题的解释》 第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

（2）列举的行为

该司法解释第二条规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

（3）立案标准

根据该解释第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相

吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

2．如何认定集资诈骗罪（1）构成要件

根据该解释第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

（2）列举的行为

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非

法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（3）立案标准

根据该解释第五条规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

3.如何认定擅自发行股票、公司、企业债券罪

根据该解释第六条规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

4.擅自发行基金份额募集基金可构成非法经营罪

根据该解释第七条，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

总之，非法集资案件的处理目前争议是非常大的，因为在西方发达国家属于证券法规制的许多经济行为和法律关系，在中国就会纳入刑法里的非法集资案件，这与我们国家金融监管较严有关，也与整个的经济发展进程、法治化水平有关。

合理合法的融资行为与非法集资的界限，是一个需要不断深入研究和讨论的领域，需要我在工作中不断思考研究。