司考合同法风险负担考点总结_司法考试合同法考点
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司考合同法风险负担考点总结
3、特种买卖的风险转移
（1）附条件买卖的风险转移
民法上条件分为延缓性条件和解除性条件，合同附条件，风险转移亦附条件，以下分别讨论：
附延缓条件的，条件成就前买卖不生效，如此时标的物灭失应如何处理？通说认为，只有合同生效才有风险负担之适用，因此停止条件成就，风险方为转移。例如，试用买卖为典型附延缓条件的买卖合同，合同于买受人表示购买时条件成就而生效，因此试用买卖风险转移的时间不是交付标的物，而是买受人表示购买时。
附解除条件的，条件成就前视为有效买卖，如此时标的物灭失应如何处理？诚然，解除条件一旦成就，合同就失去效力，但解除条件成就不具有溯及力，因此已经转移的风险不受影响。例如，分期付款买卖，当事人通常约定所有权保留，其性质实为附解除条件之契约，一旦买受人不按期付款且达到一定程度（条件成就），买卖可被解除，这种情况下，风险转移仍以交付时发生转移，不受解除的影响。
（2）样品买卖
样品买卖不是附条件买卖，惟附有依照货样交付标的物之义务，因此应适用一般买卖之规定，风险自交付时转移。
（3）拍卖
对于拍卖之物风险何时转移，我国《拍卖法》没有规定，拍卖与普通买卖相比，仅仅是缔约程序上的区别，拍卖程序只实质是缔约的工具，因此对于风险负担也应适用同一规则，但应区分动产与不动产的不同情形：对于动产而言，拍卖标的物往往会发生两次交付，一次是由委托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人，对于第一次交付，是不会发生风险转移的，因为拍卖人并不享受标的物实际权益，拍卖标的物的风险应于拍定时移转于买受人，因为此时在委托人（出卖人）与买受人之间隐含了一个指示交付；对于不动产而言，由于拍卖人并不实际占有标的物，因此风险仍应于出卖人实际交付买受人时其转移。
四、其他有名合同的风险转移
1、租赁合同
《合同法》231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。”依此规定，租金的风险由出租人承担。
2、融资租赁合同
在融资租赁合同中，一般认为风险负担仍采交付主义，虽然融资租赁物归出租人所有，但出租人并不因此承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，而是由承租人承担，租赁物灭失，承租人仍须支付相当于未到期租金之损失金。
3、承揽合同
在承揽合同的风险之分配，合同法没有规定，理论上认为，应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则：
（1）对于材料的风险，通说采所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担风险；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险。
（2）至于报酬的风险，则采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间。
4、运输合同
关于运输合同的风险负担，我国《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”这表明对于运费的风险合同法采取的是债权人主义，即由承运人承担。
5、技术合同
对于技术开发合同中的风险，我国《合同法》第338条规定：“技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。”依此规定，技术开发合同的风险负担是合理分担主义。
五、风险负担与违约责任
1、区别
从某种意义上说，违约责任也是一种分配风险的方式, 但严格来说，风险负担与违约责任分属不同的法律制度，其主旨、适用要件、效果等各不相同。在合同成立生效之后，双方产生的损害状态可能是基于各种原因，但基本上可以分为两大类，一类是可归责于一方或双方的，一类是不可归责于双方的，而违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。一般来说，违约责任作为债务不履行的法律后果,其主要功能在于制裁违约行为，因此违约的风险一般由违约方承担；而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为，而是在双方都不可归责时对不幸损害进行合理分配。因此，这两项制度都是不可或缺的，二者分工配合，圆满地规制当事人之间产生的利益纠纷。
具体来说，风险负担与违约责任的界限在于：因违约之际造成的不利状态将诉诸违约责任制度，非违约之际造成的损害状态则诉诸风险负担制度。而损害是否可归责于当事人，是承担违约责任的前提条件，因此，违约责任的归责原则不仅决定了违约责任的范围，而且同时也决定了风险负担的范围，成为违约责任与风险负担的分界点。对于“可归责”和“不可归责”的含义，前面已有阐述，这里不再重复。
2、联系
需要指出的是，上述区别是在静态理论上或理想状态下所得出的结论。实际上，社会生活是十分复杂的，当事人之间的损害状态往往是多因素造成的结果，例如，出卖人交付的瓷器为次品，存在瑕疵故而易碎，在其送货途中被闪雷击中货车，导致全部货物破损，此时不可抗力才是导致标的物毁损的直接原因，而出卖人瑕疵履行只是加重了货物的损失或者是其损毁的间接原因，在可归责和不可归责两因素并存时，协调违约责任制度与风险负担制度的关系，就成为不得不考虑的事情。
对这种违约状态下因发生不可归责事由导致损害发生的复杂案型，一些司考辅导班持有一种笼统的观点，认为在一方违约的情况下，应由有过错的违约方承担风险责任。这实际上是非此即彼的僵化认识。
从世界立法的模式上考察，是区分不同的违约形态的，即对某些违约行为而言，违约可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时守约方仍可能承担风险。如《国际货物销售公约》第69条第1款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。”依此规定，违约方应承担风险，即违约阻止风险的移转。而该法第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”依此规定，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67-69条关于风险负担移转的规定移转，这就出现违约责任与风险负担分别由双方承担的现象。
下文分别阐述我国《合同法》对不同的违约形态下发生的风险负担问题：
（1）迟延履行下的风险负担
履行迟延分为给付迟延和受领迟延，顺便指出，按照通说，受领既是债权人的权利，也是其义务，没有正当理由应及时受领。
我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”也就是说这种情况下即使没有交付，买受人也应承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
但对于对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，但《合同法》既然规定了风险自交付时起转移，出卖人在履行交付前，风险当然由其承担。
（2）不完全履行与风险负担
不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。首先讨论最为典型的不完全履行，即质的不完全履行（瑕疵给付）之际的风险负担问题。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货质量不符合约定导致合同目的不能实现时，买方拒收或解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。具体理解本条规定之时仍应注意以下问题：
第一，当买受人明知货物有瑕疵并已经接受货物的，或者买受人未按照《合同法》158条的规定履行验货义务的，风险转移不受影响。这主要是考虑到买方在可以拒收的情况下予以接受，视为买方（明示或默示的）同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方应当承担风险,不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响（参见合同法149条）。
第二，买受人已经接受货物，但不知货物有瑕疵并在《合同法》158条规定的期限内发现的，可以按照148条的规定行使合同解除权，风险应自解除通知到达出卖人时重新转移至出卖人。
第三，如果标的物在买受人行使解除权之前就灭失，风险应由谁来承担？合同法没有明文规定。首先依据我国《合同法》第94条第4项以及第148条的规定，买受人的解除权并不因此灭失，买受人仍可解除合同。其次，我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任，因此有学者认为在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。我认为这是不妥当的。因为97条的规定是关于合同解除后果的总则性规定，但合同法总则并没有规定风险负担制度，而买卖合同却有相关制度，因此从体系解释的角度，合同法分则的解除制度必须与风险负担结合起来理解，具体来说就是：合同解除原则上具有溯及既往的效力，而148条规定买受人解除合同可以产生风险再次转移的效力，因此买受人的解除权一旦行使，其已经负担的风险可溯及既往地被消灭，换言之，此时风险仍由出卖人负担。《德国民法典》346条也作了类似的规定。
关于量的不完全履行的风险负担，应视标的是否可分而定，如果标的可分且部分履行对债权人有益的，已交付部分的风险仍可按照《合同法》133条的规定转移；如果标的不可分或虽标的可分但部分履行对债权人无益的（合同目的无法实现），对于这种情况下的风险负担合同法没有明文规定，笔者认为，其风险负担可以类推瑕疵履行的原则处理。
