司考理论法总结_司考理论法笔记

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论述145

考点

1、中国特色社会主义法制建设基本原理

1、国家机关：中央六个（人大、国家主席、军委、国务院、最高法、最高检）省市县4个一府两院、人大、乡两个政府人大。

2、17年规章是正式法律渊源。

3、设区市法规要批准：省委批准市州县、全常批准自治区（城乡建管环保文化）

4、坚持中国实际出发三个渊源：中国特色法治理论的实践经验；中国传统文化的精华部分、国外的有益经验。

5、坚持法律面前人人平等，必须以规范和约束公权力为重点。

6、共控制国家权力（相互监督相互制约），保障公民权力

7、我国不是法律中心主义、法律万能主义

8、法律思维，对法律机关：法无授权即禁止、面对公民法无规定即自由。

9、考点

2、完善中国特色社会主义法治体系，加强宪法实施

1、加强重点领域立法：5+2，政治经济文化社会生态，2对内的人权立法，对外的国家安全立法

2、宪法监督：全国人常，事先批准事后审查备案或撤销

3、宪法解释：67条，全国人常有权解释宪法，82宪法没有宪法解释，宪法解释安装立法程序进行。

4、健全人大主导立法工作，规范政府立法活动，（不能随意减少政府立法活动）

5、考点

3、深入推进依法行政，加快建设法治政府

1、中央政法宏观管理，省级政府统筹推进，市县政府具体实施

2、对有贿赂行为进行全面禁止，取消所有产品的网上销售，对的（对腐败要零容忍，对环保同样零容忍可以一刀切）

3、比例原则（不能用大炮打蚊子）

4、诚实守信：诚实和信赖

5、三个解释，立法、司法、行政解释，规范性，普遍约束力

6、考点

4、保证公正司法，提高司法公信力

1、考点

五、1、两赔三诉不能搞风险代理。（国家赔偿、人身性赔偿、群体性诉讼、）

2、非正式渊源，采用有条件适用

3、法定工作队伍：专门法律工作队伍；法律服务队伍（律师、公证员、人民调解员、志愿者）

4、62

第一章、法的本体（静态分析）考点

8、法的概念的争议

1、要道德的是非实证，不要道德的是实证主义

2、实证分为：分析实证（自然法学只要道德（恶法非法）、综合法学）和法社会学、法现实主义等流派

3、法的概念争议：内容的正确性（符合道德）、权威性制定（国家权威产生）、法的实效（以社会为基础，实际的社会效果）

4、条文就是规则，错。

5、考点

9、法的特征

1、六个特征：归国、便利、强制程序、可诉

2、法律可以调整天灾（调整人在天灾面前的行为），防灾减灾法

3、国发，现行有效的法，四个外延：成文的制定法、判例法、认可的习惯法（不成文法），其他执行国法职能的法（教会法）。具有国家强制力（道德也有强制力）

4、国家的法师国家产生的法，包括成文法、判例法、习惯法

5、考点

11、法定作用

1、作为由国家制定的社会规范，法具有指引（自己）、评价（评价他人，评定是否违法）、预测、教育（一般人）和强制（违法者）等规范作用。教育尹制评

2、马克思只要谈到根本就是社会物质条件

3、考点

12、法的价值

1、法律是保障自由的，可以说专制的法律是不自由的，自由是评价法律进步与否的标准

2、法的价值冲突：价值位阶（关键词不同位阶比大小）；个案平衡（关键词特定案件、公平正义）；比例原则（手段和目的，侵害最小的价值，关键词：必须的、不得不）。，3、价值判断无处不在。法律适用、立法、解释司法、执法

4、考点

13、法要素：规则、原则

1、禁止性规则（不得、禁止），命令性规则（应当必须），权利性规则（可以或者）

2、强行性规则（必须性的，包括义务、职权、）和任意性规则（可选择），是对法律适用强度不同。

3、规则（抽象具体，法官裁量权小）和原则（概括模糊），原则弥补规则漏洞

4、我国条文，有法律条件、假设一般缺少法律后果。行为模式（应当、必须、可以）（故意杀人的（假设），应当处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的处罚（行为模式））

5、一切法律规范都必须用法律语句形式表达，离开了语言，法律就无法表达。

6、原则为了个案的公平，一个案件及适用原则也适用规则，当规则明显不公，应当优先适用原则，但需要论证。原则更关注个别性和特殊性。

7、规则是全有或全无。

8、根据确定性程度不同分为：确定性规则（内容确定可以直接适用）、准用性规则（内容不确定，找其他法律适用）、和委任性规则（内容不确定，找其他国家机关制定实施细则）

9、规范性语句：命令句（道义助动词应当，不得）、允许句（可以），没有道义助动词的属于陈述句。

10、风俗习惯可以成为非正式法律渊源，可以作为判案的依据。

11、成文法习惯用演艺，判例法国家习惯用类比。

12、大前提是法律规范，小前提是案件事实，结论是判决

13、义务语句：应当、不得

14、法律关系：法律规范+法律事实针对特定主体，一次适用。规范是普遍性的，反复适用

15、原则一般法律条文比较靠前，模糊的、道德上的，以陈述句原则可以通过加道义助动词。

16、规则和条文，是内容和形式的关系

17、社会规范：法律，调整人和人之间的关系，技术规范调整人和自然之间的关系。区别技术性规定：特定的法律术语、制定机关。自然规范：调整自然之间的关系。

18、考点

14、权利和义务

1、法律事件：自然事件（地震海啸）社会事件（生老病死）

2、绝对权：物权，相对权：债权（特定对象，生育权是特定夫妻的）

3、法律解释：文体主力比客场；文义、体系、主观、历史、比较、客观

4、错误：婚姻自由是基本权利，其行使不受任何法律限制。必须在法律的框架下进行。

5、紧急避险是权利而非是义务。

6、权利人所拥有的的权利，既是事实问题，也是法律问题。

考点

十五、法律渊源

1、国际条约和国际惯例在我国是正式的法律渊源

2、行政法规是国家机关实施的，国家机关，公法。我国司法主要是民法

3、我国只有全国常委会有权撤销行政法规。我国没有司法审查。

4、人大后面跟的都是改变或撤销只针对他自己的常委会的错误，常委会后面都是撤销（政府、下级人大和常委会）

5、魏玛宪法，现代宪法，首次规定了政治、经济、文化权利

6、证成是必然存在，只要是选项中说道存在证成都是对的7、考点

16、法定效力

1、对人对事空间时间

2、属地为主，兼采属人与保护

3、溯及力：我们一般没有溯及力，但新法对旧案有。

4、考点

17、法律部门与法律体系

1、划分部门主要是法律规范所调整的社会关系。

2、调整型法律关系，基于合法行为，执行法的调整职能。（如合同法）保护性法律关系，由违法行为所产生，（必定有一方是国家机关，如刑法法律关系）

3、免责：协议、时效，主体平等是横向法律关系。纵向又叫隶属性法律关系，横向又叫平权。

4、主从法律关系：第一性的法律关系（主，法律规范和事实引起），第二性的从。买卖第一，担保第二；实体第一，程序第二；调整第一、保护第二。

5、法人权利和行为，同时产生消灭。自然人，是现有权利，后有行为。

6、先找小前提（事实），在找大前提，得出结论

7、因起诉产生的民事诉讼法律关系，是第二法律关系。（诉讼是第二法律关系，实体第一。程序第二）

8、法定权利是法律明文规定的权利，9、单向法律关系：一方有权利，一方有义务，双向法律关系，是一方的权利正好是另外一方的义务。

10、交警出具的责任认定书也可以是非规范性发法律文件。（对特定主体）

考点

19、法律责任与法律制裁

1、法律竞合（一个行为两个法益）：行政可能被刑事吸收。并存：刑法和民法

2、第二章 法定运行 考点20 立法

1、我国的监督体系，国家监督（权力机关、司法机关、行政机关）、社会监督。

2、法律审查建议，公民提，3、法律审查要求：两央、两高、审委

4、要求专委会修改，两个月反馈，拒不修改，通过委员长会议进行申告。

5、我国人民法院没有司法审查权，不能对法规和规章进行合法性审查。

6、人大领导常委会，政府上下是领导。常委监督本政府，下级人大及其常。领导适当改与撤，监督合法撤不改，民族法规如违法，只得撤销不改变。规章以下都适用，领导监督各不同。

省规章错误，省人大安排常委会撤销，省常委直接撤，国务院改变或撤销。

7、从法的正式渊源上看，法律仅是指全国人大及其常委制定的规范性文件（狭义的法律）

8、所有法律议案（法律案）都必须交由全国人大常委会审议、表决通过（错的），有的是人大通过的。

9、考点

21、法定实施

1、守法，有积极的遵守法律，也有运用法律

2、考点

22、法的适用的一般原理

1、法的适用是获得合理的法律决定，应当兼顾可预测性和可接受性（正当性，满足道德衡量，满足法律国家实质性价值），可预测性优先。

2、解释是必然存在的3、民事判决，最重要的归责原则是公平。

4、逻辑三段论推理，就是演绎推理

5、法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题。

6、外部证成：是内部证成前提三段论的推理过程

7、内部证成：是推导法律决定的过程

8、考点

23、内部证成与外部证成1、大前提、小前提属于外部证成，是对前提进行证成的过程。理由是外部，只有对结论才是内部证成。

2、内部证成关涉的是从前提到结论之间的推论是否有效。

3、全国人大制定刑法、民法、国家机构等其他基本法律。婚姻法、民法通则都是基本法律。

4、安定性（可预测性）合目的性（正当性、可接受性）

5、考点

24、法律推理

1、小说不能非正式渊源。

2、强制作用必然存在评价作用

3、案件事实是小前提，法律使用是大前提。

4、英美是判例法

5、解释学循环必然存在。

6、任意性规则是可以选择

7、法的指引：确定性（义务指引，应当）和不确定性（可以可以）考点

25、法律解释1、6个单位可以要求全国人大常委会解释法律：两央两高两委（省级常委、专门委员会）

2、三种正式解释：立法解释（全国人常）、司法解释（两高）、行政解释（国务院）正式解释具有规范性和普遍性的意义。

3、学理解释是非正式解释。

4、历史解释都是捣乱的，错误的5、司法解释30日报全国常委会备案。

6、司法解释的对象是法律、行政法规和地方性法规。（司法解释是狭义的法律）

7、结合多个条文进行解释，都是体系解释。

8、文义解释毕存在不公正。

9、客观解释设计物质生活条件、公序良俗等。

10、第三章、法的演进 考点

27、法系

1、法系根绝历史传统和外部特征的不同进行分类。大陆法系、英美法系、伊斯兰法系。

2、最有影响的是民法法系和普通法系。

3、考点

28、法律意识与法的现代化

1、根绝现代化的动力来源，法的现代化过程分为内发型和外源型，我国是外源型。有明显的工具特点。

2、第四章、法与社会

考点30、法和社会的一般理论

1、法律的起源于社会发展进程相一致，有什么样的社会就有什么样子的法律

2、法律产生的根本原因是社会物质条件的需要

3、法定规范作用：5个，教育尹志平

4、法的社会作用：（社会公共职能、政治统治）解决社会冲突，分配社会资源，维护社会秩序

5、道德没有国家强制力

6、事物都有历史性的，都受到经纪结构和文化发展的制约。历史性的就是经济基础。

7、宪法学

考点

34、宪法词源、特征本质与分类

1、坚持宪法，扩大社会各种规章制度民规民约

2、我们不搞司法独立，侦查和审批独立，不要法律中心主义，法律是有局限的3、1787年美国宪法是世界上的第一部成文宪法。世界第一部不成文宪法1215年英国的大宪章。我国的第一部宪法文件1908年的钦定宪法大纲。我国第一部正式颁行的宪法是贿选宪法。社会主义中国第一部宪法，五四宪法。

4、1918年苏俄宪法，和1919年德国魏玛宪法（首次表面了社会经济文化方面的权利）颁布标志着现代宪法的产生。

5、传统的宪法之规定政治权力。

6、美国有司法审查制度，宪法法院德国发明的，宪法委员会是法国发明的7、我国第一部资产阶级性质宪法文件是1912临时约法。

8、常委五一要修宪、修改宪法全国人大代表2/3以上通过。

9、82宪法5次修正，54宪法3次全面修改、6次部分修改，宪法人大自己公布。国家机构条款规定修改。

10、我国宪法有解释制度条款。没规定宪法解释程序，按照立法程序修改。

11、宪法宣誓，有全国人大产生的工作人员，由主席团安排宣誓；常委会产生的工作人员，由委员长会议安排宣誓；地方政府工作人员由省级常委会制定相应规范，进行宪法宣誓。

12、宪法也适用于定居国外的公民。

13、82宪法没有附则，国家和社会生活诸方面的基本原则规定在序言之中。

14、全面修改：54-75-78-82，82宪法总纲-公民-国家机构，其他公民在后。

15、宪法惯例没有条文形式，违法惯例不违宪。

16、在成文性宪法国家，宪法性法律是指国家立法机关为实施宪法典二制定的调整宪法关系的法律。

17、德国的宪法法院通过具体案例解释宪法，法国的宪法委员会解释是抽象的。

18、宪法组织性规范，国家机关的组织。宪法：根本大法和组织法。

19、法院不可以直接引用宪法条文做出判决。20、82宪法没明确规定宪法和国家条约的关系。

21、我有宪法典、宪法性法律、宪法惯例，没有宪法判例

22、宪法序言最后一段，明文规定宪法的最高法律效力，根本大法。

23、正文顺序：总纲、公民、国家、国旗国歌国徽首都。

24、第二章我国基本制度

考点

41、我国政治经济文化、社会基本制度1、93年就没国营经济了，改成国有了

2、农村和城市郊区的土地一般都属于集体，除有特别规定的。

3、我国的根本制度是社会主义制度，根本政治制度是人民代表大会制度。

4、我国的社保制度是我国基本社会制度的核心内容，社保劳保加医保，生育人才保安全

5、国家基本社会制度：政治、经济、文化、社会、生态五位一体。

6、基本的文化制度：科教文卫公民道德7、93年实施市场经济制度，99年发展市场经济制度8、88年土地使用权可以依据法律规定转让。

9、社会主义公共财产神圣不可侵犯10、04年宪法，公民财产有偿征用。

11、土地的使用权可以依据法律（注意没有法规）规定转让。考点

42、选举制度

1、乡镇选委会，县级常委会任命管理主持，设区市指导。

2、县级代表由县级人大选举委员会选举，属于直接选举。乡也是直接选举。

3、间接选举代表由下一级人大代表选举产生，需要两个主持组织，如选全国人大代表时，由各省人大分别选举本省的全国人大代表，首先由全国人大主持，其主持作用体现在统筹全国各省人大的选举上。各省在选举本省的人大代表时，主持组织是省人大主席团，体现在代表具体投票的过程中。

4、整个选举法只有一个双过半（参加人数过半，来的通过过半）

5、选举过程中，如人大主席团（谁主持水调查）发现贿选应当及时依法调查，发现违法行为移交有权部门进行。

6、谁选举水有权罢免，罢免乡级代表30人，县级代表50人，向县级人大常委会。

7、不选出缺的代表，可以等额。

8、考点

43、国家结构形式

1、（建置）设立撤销更名（不包括区域界线的变更），出来省规人大、乡镇的一切规省政府，其他均有国务院。国务院太忙把县、市、市辖区部分行政区域界变更授权给了省政府。

2、全人大对香港管设立，不管建置。

3、省、行政区划归国务院

4、我国地方制度，三个：特别行政区、普通、民族。没有经济特区制度（经济上的）

5、行政区划制度包括纠纷、争议。

6、全国人大修改宪法，全国常解释宪法。

7、紧急状态公布：全国（人大、特区主席公布）、省（常委）、部分市（国务院）

8、直辖市没有权设立排除机构，省、自治区可以。

9、规章由州长、市长签署，法规由常委会

10、一切法规由省委批准市州县。

11、自治权：只有区州县（自治地方）民族乡不是自治地方。

12、常委会唯一不能修改的法律是宪法+两个基本法

13、港澳基本法修改提案属于全国人常、国务院、港澳（特区代表和立法会2/3+特首同意才可）

14、特首40岁，主席45，澳门司法机关法院检察院，香港法院，香港没有检查院有律政司（行政机关）

15、考点

46、基层群众自治

1、村民选举名单有异议的，可以在村民会议20日前提出，不服5日申诉，3日由村民委员会决定。

2、村民自治内部事项内部决定，乡镇政府指导。

3、不能超过两届：中央九个（委员长副委员长、国务院正副总理、国家正、副主席、国务委员，最高最检）地方两个特首

4、罢免村委会成员，登记参加选举过半（全部都是双过半）

5、村民会议不是政治权利。

6、考点

47、公民的基本权利

1、基本权利内部限制，内部已确认的限制。

2、住宅权一般是非法闯入。

3、我国没有明文规定生命权。

4、监督权包括：批评建议、检举控告、申诉权。

5、规定在宪法的就是基本权利，规定在一般法律的就是一般权利。

6、外国人和法人有部分基本权利

7、五分之一人大代表提议开临时会议。

8、全国人大在国家机构中居于最高地位，不受任何其他国家机关的监督。受人民的监督。

9、主席题名定总理，总理提名定其他。

10、质询案对一府两院，一个代表团，30名代表可以，常委会10个人。

11、人大里一切职位都是选举的。

12、2015年县级人大也可以设专委会了

13、国家主席大部分活动都是由全国人大常委会决定，除了外事和友谊勋章。

14、中央军委对全过人大及其常委会负责。

15、地方审计是对本级政府和上一级审计机关负责。

16、监督：质询一府两院，听取专项报告、检查法律实施。

17、派出单位由上一级政府批准，例外的是县自治县有权设立区公所，省政府批准。

18、全国人大常委会可以委托下一级常委会，对法律实施情况进行监督。

19、司法制度和职业道德

1、中国特色社会主义司法制度包括：司法规范体系、司法组织体系、司法制度体系、司法人员管理体系。犯人组织

2、司法主要功能解决纠纷。

3、我国不承认自由心证。

4、法官没有领导地位。

5、法律道德是道德没有执行程序，没有国家强制力。

6、审判制度：不告不理-直接言词-审判及时-审判独立。

7、法官改革，法官、审判辅助人员和司法行政人员。

8、法院人财物归集省高院，省高院，法官遴选制度。

9、法官检查官三方面保证，职业保障、工资、人身财产安全。

10、法官回避：不在一个审判庭，至少一人不带长。

11、律师回避：近亲同时同案件，决定不能受委托。

12、律师设立人3年内未被停止执业。

13、法官检查官任职禁止条件完全相同。

14、司法效率：时间、资源、成本

15、司法区别于行政的特点是：独立、被动、交涉、程序、普遍、终极。

16、法官不能谈论司法腐败。

17、检察长领导下的检查委员会集体负责制。

18、检查一体：上命下从，相互协助、职能转移。

19、检察院财务统一管理，跟检察院检务公开没有直接关系。20、法官的配偶子女在同一代理诉讼案件，要回避。（侄子不需要）

21、检查官离职2年内不得从事律师，办案。不能经商，只能从事教学、研究等活动。

22、近邻应当回避。

23、两赔三诉（刑诉、行政诉讼、）无风险（输了不给钱）

24、实习律师无权出庭辩护，办案费是合理开支。

25、可以援助：智力残疾共同犯、重大影响和抗诉。公检法应告知其有权申请法律援助。不服通告找检察，不服援助找司法行政。

26、委托关系1年内就同一法律业务接受对方当事人委托是禁止的27、抗诉案件告知法律援助中心，提供援助。向办案所在地法律援助中心申请援助。

28、法律援助四统一：统一受理、审查、指派、监督。

29、外国人也可以法律援助。

30、公证员是司法部统一颁发公证员证书。

31、向公证处复查。

32、收养继承遗嘱，人身性的不可以委托他人办理。

33、法院发现申请公证执行的公证债权文书确有错误的，应当裁定不予执行。

34、非经当事人同意，不得转让委托，不得增加费用。

35、王公证员代理他人申办合同和公司章程公证事项，出具了公证书，可以的。

36、职业道德意识、职业道德行为、职业道德规范。法制史

1、中国史上首次公布成法的是郑国自产铸刑书，晋国铸刑鼎是第二次。奴隶主贵族严重冲击，强烈指责。孔子也进行了抨击。

2、唐律疏议天下传，中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。礼律合一

3、周公制礼，礼之所去，刑之所入（相辅相成）。西周名义上法律是礼，实质的法律是刑。

4、秦朝是最极端的纯粹的法家，不要礼。汉朝礼刑并用

5、明刑弼教，礼律二者对治国同等重要。

6、西周是以德配天、明德慎罚。礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里；汉代是德主刑辅，礼刑并用。

7、法经，具法是总则至于末尾，定罪量刑的作用。

8、总则变迁过程：法经总则法具，在最后，曹魏律具法改为刑名首位，晋律（太史律/张杜律）刑名+法例（12篇）--北齐律刑名+法例=名例，奠定封建法典总则，成就最高的法典。明清律：六部为分则，名例为总则。

9、西汉文景帝废除肉刑的原因：缇萦上书（为父赎罪），不彻底。

10、魏晋南北朝废除宫刑。

11、大清新刑律抛弃旧律诸法合体编纂形式，采用罪刑法定，规定刑罚分为主刑、从刑。同97刑法。

12、法经是中国历史上第一部比较成文法典。

13、北齐律 法律史上是承前启后的作用。

14、宋刑统 宋朝活字印刷，第一部刊印颁布发行律令合编法典。

15、亲亲得相首匿：儿子包庇爸爸不罚，爸爸包庇儿子死刑才罚，一般包庇犯罪不服刑事责任

16、商鞅改法为律，强调法律规范的普遍性

17、三国两晋南北朝更广泛、更直接地把儒家伦理规范上升为法律规范，礼法融合。清明修律中体西用现代化。

18、曹魏八议，源自周礼·秋官。

19、秋冬行刑是汉代开始的，明大诰。

20、春秋决狱-汉代；断狱（刑事）听讼（民事）-西周；具状断之-；九卿会审-明。

21、清末修律，大理寺改为大理院（刑部改为法部），全国最高审判机关。废除凌迟，民无刑。四级三审制度。中学为体，西学为用。中华法系消亡了。

22、外国法制史

1、罗马法：注释法学派和评论法学派。（先注释）

2、意义：打破神学对法的垄断，形成世俗法学家；形成民族法国家；形成了近现代自然法学说之思想渊源。

3、全面继承罗马法形成了大陆法系。奴隶不可以成为法律主体，人格：年满25，人格：自由权、市民权和家父权。初步法人制度（就分了社团法人和财团法人）。完善法人德国法律。人格减等。