知识产权案件中的举证规则总结_民事案件被告举证规则
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期刊 法学评论(总第 187 期)
作者
关键词 举证责任 过错推定 赔偿数额
摘要
2016年11月26日
吴汉东
该文以知识产权侵权损害赔偿的责任要件、数额标准两个方面，探讨了举证责任分配的一般规则、特殊规则和补充规则
知识产权侵权诉讼中的举证责任分配，主要体现在过错推定责任的归责方法与损害赔偿数额的证据规则两个方面
针对一些新型知识产权侵权损害行为，他认为应在举证责任之分配方面作出特别规定： 1．方法发明专利侵权。原告应就权利存在事实举证，一是证明实施方法专利所获得产品是“新产品”，二是证明被控侵权产品与使用方法专利的产品是为“相同产品”。而被告则就“相同方法”要素即权利妨害事实举证。(举证责任倒置。提出此观点的背景在于：生产产品的方法是在生产制造过程中使用的，方法专利所有人很难进入对方的生产地获取直接证据，以证明被告的生产方法与原告专利方法相同。若由原告举证，往往因举证困难而使专利权人处于不利地位。)
2．商业秘密侵权。原告即权利人对“接触相似”要素负举证责任，一是要证明受保护的秘密信息与被控使用的信息是为“相同信息”，二是要证明“被申请人有获取其商业秘密条件”，即侵权人与权利人存在着某种形式的“非法接触”。被告即侵权人则就“合法来源”要素即取得或者使用商业秘密的合理性事实提供证明。但是，对于一些技术复杂、保密措施较强的商业秘密案，法官主张应由被告对获取手段的正当性负举证责任。(在这个方面，商业秘密与方法专利有相似之处，即原告对被告使用该技术、该方法的非正当性事实存在着举证困难。针对商业秘密的侵权损害，相关法律法规似应将这种生活经验法则上升为举证责任倒置的制度规定。)
3．计算机软件侵权。司法界目前普遍采用“实质相似+接触”的证据规则。关于举证责任的分配，首先由原告提出证明: 被告销售或许诺销售的软件与自己享有著作权的软件具有相似性，被告方曾接触过自己享有著作权的软件。被告应就其被告侵权软件的独创性承担举证责任，提供源程序以证明其软件程序是自行开发的，否则法官可推定其软件是侵权复制品。(在证据取得这个方面，软件作品所有人一般只能获取被告目标程序和使用该程序的文档资料，而无法取得对方的源程序。有基于此，他认为“可就特定事实加重被告方的举证责任”，即在计算机软件侵权诉讼中采用举证责任倒置。)综上：他认为上述三种情形可适用举证责任倒置，这是一种“有限举证责任规则”，即被告应就方法、技术(商业秘密)、程序是否相同这一事实举证。
相关的观点
针对损害赔偿数额的举证责任，现今的做法是根据举证责任分配的一般规则，由原告对损害赔偿数额提供证据的责任。原告需要就其提出的损害赔偿数额诉求进行举证，如果举证不能或举证状态不明，该赔偿数额之主张不予支持。这就存在着原告在损害赔偿数额计算的证明困难，它表现在两个方面: 一是按照实际损失计算赔偿数额，权利人自身很难证明其知识产品在相关市场中的确切份额、其遭受的实际损失与侵权行为之间的确切比例，因此这一计算方法的适用机率较为有限;二是按照非法所得计算赔偿数额，虽比较简单易行，但对于诉讼而言必要的事实资料或证据材料有时由侵权人掌握，存在着证据材料不易获得的情形。针对上述第二个方面的证明困难，法律对举证责任一般规则的适用作出了补充规定，即在掌握证据资料的侵权人无正当理由拒不提供证据时，可适用“证明妨碍的推定”。在我国，2013 年《商标法》修正案第 63 条第 2 款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。但是他认为，上述条款的法律适用，应把握以下要点: 第一，“权利人已经尽力举证”。当事人须有明确的诉讼请求，列明知识产权损害赔偿诉讼中请求给付的具体数额。“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的，并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据”，法院有权责令另一方当事人提供证据;第二，侵权人提供与侵权行为相关的资料，须以商业秘密受到保护为条件。对于具商业规模的侵权案件，侵权人需提供的证据材料，多为“银行账号、金融或商业文件”，其中涉及受保护的商业秘密。法院必须在对秘密信息给予保护的条件下，方可责令侵权人提供相关证据材料;第三，侵权人拒不提供证据属于“证明妨碍的行为”。负有举证责任的一方当事人主张事实所依据的证据，由对方当事人所持有，如其无正当理由拒绝提供的，该方当事人将无法完成举证，证据持有人的行为由此构成“证明妨碍行为”;第四，法院根据前述情形，得适用“证据妨碍的推定”。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，这时法院“可以参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额”(上述《商标法》修正案中)。
综上：知识产权案件中关于赔偿数额的举证规则在一般的规则中补充了 “证据妨碍行为”的情况，即出现这一情况时，法院有权责令另一方当事人提供证据。吴汉东教授就是对这一补充规定作出了法院应合理把握的要点。(这一补充规定的出现，一方面保护了应举证而无法举证之原告的正当权利，另一方面有助于促使证据持有人提供相关证据以保证真实情况的发现，从而保障了民事实体法的有效实施。)Szelai© 2016年11月26日
